（一）質(zhì)疑《國會組織法》，討論國會性質(zhì)問題

1912年4月，《臨時約法》頒布，規(guī)定《國會組織法》，由參議院制定。張東蓀便對此表示懷疑，“以為法治國不當無造法與立法之區(qū)別。”至《國會組織法》頒布后，他更加疑惑。1913年2月，他發(fā)表《國會性質(zhì)之疑問》，對國會性質(zhì)作了考察，提出了自己的意見。接著，又發(fā)表《國會選舉法之商榷》，對當時國民黨人在國會性質(zhì)問題上的見解提出了批評。

張東蓀首先對國會為“統(tǒng)治主體說”和國會為“人民代表說”進行了批評，認為國會既非“統(tǒng)治主體”，又非“人民代表”，“不過國家之一機關(guān)耳?！眹鴷再|(zhì)與國會的權(quán)限有很大關(guān)系，所以，張東蓀接著重點討論了國會權(quán)限問題。他認為，國會的權(quán)限，“自當以立法為限，一切為副?！本唧w而言，包括三方面：一是固有權(quán)限，即受理吁請事件、立法事件、建立事件、建議事件、議定預(yù)算事件和外交咨詢事件；二是附屬權(quán)限，即監(jiān)督行政事件（如質(zhì)問彈劾等）和選舉事務(wù)（如選舉總統(tǒng)等）；三是特別權(quán)限，即司法事項（如受人民控訴）和造法事項（如造憲法及修正等）。

國會為一造法機關(guān)，還是立法機關(guān)？張東蓀認為，造法機關(guān)的性質(zhì)與立法機關(guān)性質(zhì)是不同的：造法為統(tǒng)治權(quán)主體之直接行動，為權(quán)力者自規(guī)定其意思之活動，為國家根本上最初之意思表示，為組織國家之行為，為造國家根本法，為原始的自動的獨立的最高之作用；而立法為統(tǒng)治權(quán)主體之間接行動，為權(quán)利者行使其所贏得之權(quán)利之活動，為三權(quán)分立之一作用，為依于國家之組織而發(fā)生之一機關(guān)，為依根本法而立他項法律，為二次的賦予的并立的分權(quán)機關(guān)之作用。所以，張東蓀認為國會僅是立法機關(guān)，造法“不當附屬于國會權(quán)限之內(nèi)”。但《臨時約法》及《國會組織法》中卻規(guī)定國會有制定憲法的權(quán)限，他認為這是“荒謬”的。

張東蓀認為，參議院與國會都是臨時性的立法機關(guān)，其所通過的法律如《國會組織法》，屬于“一種過渡法”。他批評說，設(shè)立二院制，是“天下費解之事，”使國會制憲，“有分心之勞役”?！耙耘R時立法機關(guān)之國會，同時制定憲法，其制定憲法之時，必不能兼理他事。是雖設(shè)猶無也。”這無疑是一種“草率”行為。他的結(jié)論是“由此觀之，是國會之職務(wù)，僅在制定憲法。果僅在憲法，吾人更復(fù)何疑？惜乎造是法者，以臨時立法及監(jiān)督事業(yè)畀之，使之等于現(xiàn)在之參議院也。于此則為疑問之叢矣?！边@與進步黨人的立場和觀點相似。

（二）討論制憲問題，提出“行政裁判”論

1913年4月8日，國會成立，其最基本的使命就是制定憲法。對于憲法的性質(zhì)與憲法的具體內(nèi)容，當時人們曾進行了激烈討論。當時爭論主要圍繞著憲法性質(zhì)、總統(tǒng)連任與其職權(quán)、行政裁判與普通裁判以及《中華民國憲法草案》等問題展開。張東蓀曾撰寫有撰有《論憲法的性質(zhì)及其形式》、《余之民權(quán)觀》、《論統(tǒng)治權(quán)總攬之有無》、《內(nèi)閣制之精神》、《行政裁判論》等文章，重點對總統(tǒng)權(quán)限和地位、行政裁判等問題提出了自己的看法。

關(guān)于總統(tǒng)權(quán)限與任期問題，是當時爭論的重點之一。張東蓀堅持內(nèi)閣制，反對總統(tǒng)制。他比較了內(nèi)閣制與總統(tǒng)制下“總統(tǒng)之地位”的區(qū)別，認為內(nèi)閣制下的總統(tǒng)，不是行政首長，行政首長為內(nèi)閣總理，對于行政負完全責(zé)任，而總統(tǒng)則不負責(zé)?？偨y(tǒng)的權(quán)限“限于憲法的補充行為”，即不屬于行政、立法、司法三者之內(nèi)的權(quán)限，例如召集國會，宣布選舉，及總統(tǒng)之就職等等。既然內(nèi)閣制的總統(tǒng)，其作用在憲法的補充行為，則總統(tǒng)之權(quán)，便在于協(xié)調(diào)行政、立法、司法三者關(guān)系，“正在救濟與連絡(luò)之暫時作用一點而已，且同時使其不致專制，而又復(fù)收救濟之效?！边@與總統(tǒng)制下的總統(tǒng)是根本不同的。張東蓀堅決主張實行內(nèi)閣制，反對賦予總統(tǒng)實權(quán)，主張將行政權(quán)從總統(tǒng)轉(zhuǎn)移至內(nèi)閣，而“欲行政權(quán)轉(zhuǎn)移至內(nèi)閣，則不可不借力于理發(fā)部。”更不主張授予總統(tǒng)制下總統(tǒng)的權(quán)限。

行政裁判制度采用與否，是憲法上的重要問題。早在清末，章士釗曾在北京《帝國日報》及上?！睹窳蟆飞习l(fā)表文章，加以論述，認為行政裁判，背乎法律平等之義，無采用的必要。張東蓀對于章氏之論表示反對，“余視章氏之說出世之初，即思以此一得之愚，與章氏商榷，且以乞教于海內(nèi)明哲。徒以他種問題纏不去心，因遲遲至今?！睆垨|蓀于1913年7月發(fā)表《論普通裁判制度與行政裁判制度》，該文主要介紹了西方大陸法系與歐美法系的區(qū)別，主張采取大陸法系的行政裁判制度。他后來回憶寫作此文內(nèi)容時說：“初以各國行政訴訟之狀況介紹于國人，初無獨立主張也?！辈痪?，他通過對此問題的研究，“稍有所得”，便又發(fā)表了《行政權(quán)消滅和行政權(quán)轉(zhuǎn)移》和《行政裁判論》兩文，“以為行政法不可廢而平政院（即行政裁判所）不宜設(shè)。”他自認為《行政裁判論》一文頗有新意，“為海內(nèi)談法律之士所未曾言者也”。1914年6月，他又在《中華雜志》上發(fā)表《行政法與平政院之討論》，進一步闡述了這個主張。

張東蓀在《論普通裁判制度與行政裁判制度》中，在介紹了西方法蘭西、英吉利、奧地利和比利時四派行政裁判制度的歷史后，闡述了行政裁判的性質(zhì)，認為“自實質(zhì)上觀之，行政裁判者，關(guān)于行政事件之裁判也；裁判者，以法之宣告（Rechtssprechung）為目的，維持法規(guī)對于實在之事件宣告法規(guī)之適用者也。”“行政裁判為行政法規(guī)適用之宣言矣”。行政裁判的功用，在于對不法行政之救濟，在于保護權(quán)利，在于對國家或自治體之不法行政申請取消或變更之判定，在于對于國家或自治體之行政作用之履行提出要求之決定，在于對私人公權(quán)存在與否請求確認之決定，在于對兩當事者、互相間為公法上爭執(zhí)時，請求確認其權(quán)利之決定，在于對行政官廳成自治體互相為權(quán)限爭執(zhí)之時，請求確認之決定。

行政裁判，屬于行政范圍，還是屬于司法范圍？他認為，“以奧日之例言，其行政裁判所不屬于司法，復(fù)不屬于行政，乃為一獨立機關(guān)。故吾以為此制之最良者也?！彼裕袊鴳?yīng)該師法奧日，采用獨立之制。