正文

中國民法學(xué)的進步

大國法治 作者:唐晉


正如謝懷栻先生所指出的,歷史上有不少先例表明,立法是在法學(xué)研究基礎(chǔ)上完成的,例如德國民法典,就是體大思精的德國潘德克吞民法學(xué)的產(chǎn)物。但更多的例子說明,立法和法學(xué)研究是相互促進的。改革開放以來的三十年,正是民法立法和民法研究的相互促進,導(dǎo)致了中國民法學(xué)的長足進步。表現(xiàn)在以下五個方面:

(一)表現(xiàn)在前面提到的繼受目標(biāo)的多元化

以統(tǒng)一合同法為例,該法直接采自德國民法、日本民法、中國臺灣地區(qū)民法的制度不勝枚舉,例如,締約過失(第42、43條)、附隨義務(wù)(第60條2款)、后契約義務(wù)(第92條)、同時履行抗辯權(quán)(第66條)、不安抗辯權(quán)(第68、69條)、債權(quán)人代位權(quán)(第73條)、債權(quán)人撤銷權(quán)(第74條)、承包人優(yōu)先受償權(quán)(第286條),等等。但統(tǒng)一合同法將違約責(zé)任原則從過錯責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任(第107條),及所規(guī)定的預(yù)期違約(第94條第2項、第108條)、強制實際履行(第110條)、可預(yù)見規(guī)則(第113條末句)、間接代理(第402、403條)等制度,則是主動繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《國際商事合同通則》(PICC)、《歐洲合同法原則》(PECL)和英美契約法的結(jié)果。

(二)表現(xiàn)在對外國民法的態(tài)度的轉(zhuǎn)變

現(xiàn)今的中國民法學(xué),對于外國民法制度和理論,不是盲信盲從,而是敢于懷疑,敢于自己決定取舍。例如物權(quán)行為無因性理論,被認(rèn)為是德國民法最具特色之典型。在制定民國民法時,將德國民法這一制度移植過來,可以說主要是認(rèn)為,德國民法上的多半是好的,不加懷疑,不敢懷疑。但現(xiàn)在不同了,中國民法學(xué)者在研究起草物權(quán)法的過程中,對德國民法的制度和理論敢于懷疑,就是否采用物權(quán)行為無因性理論進行了熱烈的討論。通過討論,既加深了對德國民法的認(rèn)識,也加深了對中國國情的認(rèn)識,最終決定物權(quán)法不采物權(quán)行為無因性理論,完全自主地建立了自己的物權(quán)變動理論,這就是“債權(quán)合意+登記生效”的折中主義模式。因此可見,中國民法學(xué)已經(jīng)不再幼稚,“比我們的先人們前進了一大步”。(三)表現(xiàn)在敢于針對中國現(xiàn)實問題設(shè)計法律對策

現(xiàn)今的中國民法學(xué),能夠準(zhǔn)確把握現(xiàn)實生活中的問題,并設(shè)計切實可行的法律對策。例如統(tǒng)一合同法針對三角債問題規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度;針對債務(wù)人賴賬問題規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)制度;針對拖欠工程款問題規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)制度,等等。再如物權(quán)法針對公權(quán)力的濫用問題規(guī)定物權(quán)具有排他性效力,規(guī)定國家征收限于社會公益目的,規(guī)定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度,規(guī)定不動產(chǎn)登記機構(gòu)不得對抵押物評估和重復(fù)登記;針對一房多賣損害買房人利益的問題規(guī)定預(yù)告登記制度;針對登記名義人搶先下手轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的問題規(guī)定異議登記制度;針對司法實踐中混淆買賣合同的生效和產(chǎn)權(quán)過戶的生效、混淆抵押合同的生效和抵押權(quán)設(shè)立問題,創(chuàng)設(shè)物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則,等等。

(四)表現(xiàn)在中國民法學(xué)產(chǎn)生了一大批高水平的學(xué)術(shù)研究成果

臺灣著名學(xué)者王澤鑒指出,民法學(xué)的進步體現(xiàn)在教科書、法學(xué)論文和專題研究。教科書為法學(xué)入門之階,不可或缺。但民法學(xué)之進步厥賴于法學(xué)論文及專題研究。1949年前的民法學(xué)著作,主要是民法教科書。學(xué)者撰寫民法論文尤其民法專題研究論文極少。在20世紀(jì)50年代前半期及60年代初,曾經(jīng)提倡學(xué)術(shù)研究,從各政法學(xué)院的刊物所發(fā)表的論文看,多屬于篇幅較短,學(xué)術(shù)性不強。因政治運動的影響,使得學(xué)者三緘其口,所發(fā)表論文多屬于政治表態(tài)性質(zhì)。且不講究學(xué)術(shù)論證和研究方法,普遍采用所謂“引證法”,即摘引馬克思主義經(jīng)典著作中的片言只語,以證明文章的觀點??梢哉f,除1956年“百花齊放、百家爭鳴”期間發(fā)表的一些被后來作為“右派”罪證的論文外,直至改革開放之前,不存在真正的民法學(xué)術(shù)研究和學(xué)術(shù)著作。改革開放以來,隨著政治禁區(qū)的打破,民法學(xué)術(shù)研究蔚然成風(fēng),學(xué)術(shù)研究成果數(shù)量大而且質(zhì)量高。并且采用了各種傳統(tǒng)的和新的研究方法。20世紀(jì)90年代以來,產(chǎn)生了一大批長篇專題研究論文和專題研究著作,確有一部分研究成果達到發(fā)達國家和地區(qū)的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。尤其一批研究發(fā)達國家和地區(qū)民法制度和民法理論的專題研究著作,引人注目。表明中國民法學(xué)已經(jīng)超越前半個世紀(jì)的學(xué)術(shù)水準(zhǔn),正在接近當(dāng)今發(fā)達國家和地區(qū)的水準(zhǔn)。

(五)表現(xiàn)在中國民法學(xué)勇于面對來自意識形態(tài)的挑戰(zhàn)

改革開放以來的重要民事法律的起草,如民法通則、統(tǒng)一合同法,均受到來自計劃經(jīng)濟體制和傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn),而以這次物權(quán)法遭遇的來自意識形態(tài)的挑戰(zhàn)為最嚴(yán)峻。2005年秋,因個別人的一封公開信,指責(zé)物權(quán)法草案及其起草人背離社會主義和違反憲法而挑起論戰(zhàn)?,F(xiàn)在,這場爭論已經(jīng)因物權(quán)法最終獲得高票通過而宣告結(jié)束。中國民法學(xué)界應(yīng)對這場論戰(zhàn),沒有動搖,沒有分裂,表現(xiàn)出“從未如此的堅定”,足以說明因改革開放而獲“重生”的中國民法學(xué),已經(jīng)步入自己的“而立”之年,已經(jīng)能夠擔(dān)當(dāng)國家、民族和人民托付的歷史重任!


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