每隔一兩年，民營(yíng)企業(yè)家的“原罪”問題就會(huì)被翻出來熱論一番。不過，每次都是無果而終，而意見對(duì)立的雙方的情緒則日益積累，于是，雙方都越來越不耐煩，激情愈來愈多，理性的論辯則越來越少。至于決策者，則似乎指望時(shí)間可以解決問題。但其實(shí)，時(shí)間幾乎不大可能消磨任何問題。我們終究需要認(rèn)真地面對(duì)它。

變革與變法

我們已經(jīng)習(xí)慣了“摸著石頭過河”，因而幾乎已經(jīng)忘記了，其實(shí)，這個(gè)世界上還有另外一種改革進(jìn)路。

人世間沒有永恒完美的政體，所有國(guó)家在其立國(guó)之后，都必然會(huì)經(jīng)歷若干重大的變革，即古人所說的“變法”。此處的“法”并不是指狹義的法律，而是指法度，即廣泛的政治、行政制度安排。不過，如果僅從字面來理解，這個(gè)詞倒也恰好可以幫助我們思考一個(gè)問題，即變革與“變法”究竟是何種關(guān)系。

各式各樣的變革，大概可以歸入兩類：深思熟慮型與隨機(jī)應(yīng)變型。除了天真的理想主義者之外，人皆有惰性，這兩種變革，都起因于必然性。而變革者立刻面臨著一個(gè)問題：如何面對(duì)現(xiàn)有法律。顯然，現(xiàn)有的法律體現(xiàn)的是舊的、將作為變革對(duì)象的制度，那么，變革將首先從變法、即修訂法律開始，還是先變革起來最后再變法？

這就是深思熟慮型與隨機(jī)應(yīng)變型的根本區(qū)別所在。變革究竟哪種類型，取決于人們、尤其是精英群體，將要操持變革的群體，對(duì)于法律（包括憲法）的尊重程度。假如人們十分尊重法律——主要是尊重蘊(yùn)涵于其中的基本原則，那變革就會(huì)采取深思熟慮的進(jìn)路。也就是說，人們會(huì)通過某種公共辯論程序，對(duì)現(xiàn)有法律的條文及其基本原則進(jìn)行反思，達(dá)成共識(shí)，制定出新的法律，然后再按部就班地實(shí)施變革措施。

應(yīng)當(dāng)說，中國(guó)古代的歷次政治變革，都有強(qiáng)烈的深思熟慮色彩。原因在于，古人天然是保守的，所謂祖宗之法不可違，王安石的“三不畏”——天變不足懼，人言不足恤，祖宗之法不足守——乃是驚世駭俗的。即便王氏作如是想，但與趙宋幾乎相始終的政治變革，卻一直滲透著理性精神：當(dāng)時(shí)的朝野精英積極而開放地對(duì)變革問題進(jìn)行公共辯論，辯論涉及變革本身之必要性、性質(zhì)、任務(wù)、戰(zhàn)略、措施、策略等。檢閱宋人文集就會(huì)發(fā)現(xiàn)，似乎每個(gè)人都在變法過程中發(fā)了言。

余英時(shí)先生在其關(guān)于朱熹思想的最新研究中指出，這些辯論深刻地影響了宋代的哲學(xué)。余先生特別提示“國(guó)是”二字，揭示這種公共辯論的性質(zhì)。宋代是十分特別的一個(gè)王朝，其區(qū)別于明清之顯著特征是皇帝“與士大夫共治天下”，士大夫不只是政治原則、政策的執(zhí)行者，更是其制定，所謂“君臣共定國(guó)是”——這就是古典憲政主義的一種形態(tài)。在政府采取任何重大變革措施之前，先通過公共辯論共定國(guó)是，然后才頒布變革措施。

這似乎也正是美國(guó)憲政變革的模式。美國(guó)學(xué)者Bruce Ackerman在其巨著《我們?nèi)嗣瘛分袇^(qū)分了立憲政治與日常政治。美國(guó)建國(guó)之后，盡管憲法文本并無修訂，但其實(shí)，美國(guó)現(xiàn)實(shí)的憲制，或者說政府運(yùn)轉(zhuǎn)的某些基本原則、社會(huì)的基本架構(gòu)，已經(jīng)發(fā)生了至少兩次重大變化，即內(nèi)戰(zhàn)與其后的重建，羅斯福政府大幅度擴(kuò)大政府的經(jīng)濟(jì)職能。這兩次變革，完全在我們所說的“改革”的范疇。

在美國(guó)，這些問題既是政治問題，同時(shí)更是憲法問題。變革通常是由行政部門啟動(dòng)的，但司法審查制度會(huì)予以阻攔，裁決變革的法規(guī)違憲。恰恰是這種憲法裁決，將社會(huì)各方面動(dòng)員起來，促使其認(rèn)真思考國(guó)家的發(fā)展方向，并為此展開公共辯論。辯論的結(jié)局以最高法院的轉(zhuǎn)向?yàn)闃?biāo)志：最高法院認(rèn)可變革的行政法規(guī)，并通過司法裁決將其變?yōu)閼椃ǖ幕畹膬?nèi)容——這種“活的憲法”（living constitution）用“國(guó)是”來形容其實(shí)最恰當(dāng)。可見，美國(guó)人先發(fā)展了憲法，然后才正式推行其變革。

“違法”的改革

在中國(guó)，80年代以來的改革則是隨機(jī)應(yīng)變型的。這可以說是一種實(shí)用的政治智慧。確實(shí)，包括精英在內(nèi)的絕大多數(shù)人曾經(jīng)普遍地具有變革的意愿：農(nóng)民在舊體制下是被剝奪者，因而時(shí)時(shí)在突破舊制度；官員、知識(shí)分子也曾經(jīng)普遍遭遇迫害；而當(dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也確實(shí)走投無路了。

不過，盡管有這種共同意愿，但是，改革卻不能做到先變法再變革。改革的基本進(jìn)路是“摸著石頭過河”。之所以選擇這一策略，一個(gè)重要原因是，改革的主導(dǎo)者面臨無數(shù)意識(shí)形態(tài)教條，與宋代“國(guó)是”和美國(guó)憲法不同，這些教條十分僵硬，它們本來是原則，但內(nèi)容又十分具體，比如政府如何管理經(jīng)濟(jì)、誰有資格經(jīng)營(yíng)企業(yè)等，都有嚴(yán)格的要求。因而，這些教條缺乏必要的靈活性。

在這種情況下，改革的基本模式就是民眾及基層自發(fā)地突破舊體制，試驗(yàn)一些替代性制度，上層對(duì)這些突破與試驗(yàn)予以默認(rèn)，并在合適的時(shí)機(jī)予以總結(jié)、推廣。鄧小平作為改革總設(shè)計(jì)師，提出“不爭(zhēng)論”，以便維護(hù)民眾試驗(yàn)的空間。當(dāng)然，改革進(jìn)程中一直伴隨著爭(zhēng)論，但這些爭(zhēng)論經(jīng)常被適時(shí)制止，而并未變成程序?qū)用嫔系墓厕q論。

這是一種實(shí)用智慧，在不利的環(huán)境下拓展出了變革的空間。不過，這種摸著石頭過河式的漸進(jìn)改革模式也意味著，當(dāng)民眾及基層政府在自發(fā)突破、自發(fā)嘗試的時(shí)候，他們所突破的法律仍然具有法律效力。民眾的所有創(chuàng)新、政府出臺(tái)的幾乎所有改革政策，其實(shí)都是在超越現(xiàn)有法律，突破現(xiàn)有法律。

經(jīng)濟(jì)野蠻化與企業(yè)家的原罪Q I U F E N G在深思熟慮型變革中，先有憲法，后有變革。因而，變革不僅合乎實(shí)質(zhì)正義，也合乎法律的形式要求。盡管政治、社會(huì)正在發(fā)生大變革，但這種變革并未損害憲法、法律的權(quán)威。因?yàn)?，從形式上看，變革是在憲法、法律之下進(jìn)行的。憲法、法律的權(quán)威不僅支配著“常規(guī)政治”時(shí)期，也支配著“立憲政治”時(shí)期、變革時(shí)期。

在中國(guó)，變法滯后于變革。幾乎每一項(xiàng)改革，都是先有變革的既成事實(shí)，然后才有變法。改革的絕大多數(shù)措施當(dāng)然獲得了民眾的認(rèn)可，具有實(shí)質(zhì)正義的性質(zhì)。但卻是在法律之外進(jìn)行的，甚至在政府推廣民眾自發(fā)試驗(yàn)成功的做法的時(shí)候，也只是以政策的形式，而不是以法律的形式。憲法、法律的修訂通常發(fā)生在變革已經(jīng)完成時(shí)，對(duì)已經(jīng)進(jìn)行、并大體成型的改革格局予以認(rèn)可而已。比如，在私人企業(yè)已經(jīng)具有相當(dāng)規(guī)模后，憲法的相關(guān)條款才進(jìn)行修訂，承認(rèn)私人企業(yè)的合法性。

原罪問題，在很大程度上，就是這樣的變革模式造成的。變革是在不合乎當(dāng)時(shí)有效的法律的情況下進(jìn)行的，政府當(dāng)然享有法律上的豁免權(quán)，但那些進(jìn)行創(chuàng)新的民眾卻未必如此了。