第1章 導論

1.1 問題提出與意義

1.1.1 問題提出

2014年4月28日，寧波市中級人民法院發(fā)布的《商業(yè)秘密民事糾紛案件審判白皮書》指出，2006—2013年，寧波市兩級法院共受理商業(yè)秘密相關案件30件，這些商業(yè)秘密侵權案件所涉及的被告均為曾經(jīng)在原告單位工作過的雇員，且他們在原告單位所任職務主要是技術人員、銷售經(jīng)理、外貿(mào)秘書、網(wǎng)絡管理等。南京市人民檢察院發(fā)布的《侵犯商業(yè)秘密犯罪案件調研報告》指出，2013—2015年，該院辦理的80%侵犯商業(yè)秘密案件都是因雇員跳槽引起的，而且跳槽者多為企業(yè)或者科研部門的業(yè)務骨干，雇員離職自由流動而泄露或者使用商業(yè)秘密，直接威脅到企業(yè)商業(yè)秘密安全。據(jù)不完全統(tǒng)計，在一些地方法院，雇員跳槽引發(fā)的訴訟占商業(yè)秘密案件總數(shù)的90%以上。華為曾多次出現(xiàn)員工泄密事件，例如，2014年離職創(chuàng)業(yè)的華為副總裁陳某因涉嫌侵犯華為公司eSpace軟件著作權被法院判處有期徒刑1年7個月，刑滿釋放后其又因涉嫌侵犯華為公司商業(yè)秘密再度遭到羈押;2017年1月17日，深圳市南崗區(qū)檢察院以涉嫌侵犯華為公司商業(yè)秘密為由，逮捕了該公司6名前工程師和設計師。最近新聞媒體報道的老干媽配方遭到該公司前產(chǎn)品工程師賈某竊取，賈某離職后加入本地另一家食品企業(yè)，生產(chǎn)出與老干媽相似度極高的同款產(chǎn)品，老干媽公司報案后，賈某被抓捕歸案，涉案金額高達千萬元。由此可見，雇員離職后的自由流動給商業(yè)秘密保護造成了嚴重的威脅。然而，我們不能因雇員離職易發(fā)生商業(yè)秘密泄露事件即嚴格禁止或者限制雇員自由流動，亦不能因雇員自由流動，就忽視了對企業(yè)商業(yè)秘密的保護。這就需要我們從立法上對商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的界限作出明確地劃分，以避免它們在工作實踐中發(fā)生沖突。

在我國司法實務領域，解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突，絕大多數(shù)法院均從爭議信息是否構成商業(yè)秘密的視角來考慮。例如，客戶名單是否構成商業(yè)秘密，有些司法機關按照以下審理思路進行逐項審查：原告主張客戶名單內容的查明、客戶名單是否具備商業(yè)秘密法定構成要件、客戶名單商業(yè)秘密的認定與所爭議的客戶名單信息的對比等，來確定所爭議客戶名單信息的屬性。又如，有些法院在審理商業(yè)秘密案件時，要求商業(yè)秘密權利人證明以下事項：權利的存在——權利人（原告）對該權利享有權利——有侵權的事實——被告不侵權抗辯不成立——侵權行為的責任后果的事實。然而，某一爭議信息構成商業(yè)秘密，這是解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的基本前提。因為某些構成商業(yè)秘密的信息對于有些雇員（如知識水平高、研發(fā)能力強的雇員）來說，并不屬于商業(yè)秘密的范疇。倘若某一信息都不構成商業(yè)秘密，那么商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的界限涇渭分明，沖突之說亦無從談起。在我國，解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突具有典型代表性意義的案例之一的是中糧集團山東省食品分公司（以下簡稱“山東公司”）等訴馬某某案。該案判決書中說：

一般的知識、經(jīng)驗和技能因不具有商業(yè)秘密的資格和條件，不足以構成商業(yè)秘密。本案被告人馬某某運用自己在原用人單位學習的知識、技能為圣克達誠公司服務，并通過自己多年積累的從事對日海帶貿(mào)易的經(jīng)驗和人脈，獲取了經(jīng)營出口日本海帶貿(mào)易的機會，應當屬于合法的商業(yè)行為，不構成不正當競爭行為。因為根據(jù)《不正當競爭法司法解釋》第13條規(guī)定，日本北海道漁聯(lián)代表理事副會長宮村正夫的回函，已表明中糧集團與日本北海道漁聯(lián)的貿(mào)易機會授予被告圣克達誠公司，是基于對馬某某個人的信賴，與山東公司無關。

商業(yè)秘密與雇員知識技能界限的劃分至今尚未確立合理的判定標準，僅在司法政策和司法意見層面對此問題有所提及，且缺乏可操作性和可指導性。要正確處理好商業(yè)秘密與自由擇業(yè)的關系，在保護商業(yè)秘密的同時，維護雇員的合法權益。《最高人民法院關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號）和《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號）第26條都強調要處理好商業(yè)秘密與自由擇業(yè)之間的關系，做好商業(yè)秘密保護的同時，切實維護人才合理流動，保障雇員離職后自由利用自己掌握和積累的知識技能謀取新職業(yè)。2015年3月13日《中共中央、國務院關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》（中發(fā)〔2015〕8號）指出，要促進人才合理流動與優(yōu)化配置，同時又提出要“完善商業(yè)秘密保護法律制度，明確商業(yè)秘密和侵權行為界定”的預定目標。

綜上所述，我國無論在立法領域還是在司法實踐中，如何劃分商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的界限，目前還尚未形成統(tǒng)一、可操作的標準，這就給商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突解決提出了嚴峻挑戰(zhàn)。確立商業(yè)秘密與雇員知識技能之間界限劃分之合理標準，成為解決商業(yè)秘密與雇員知識技能之間沖突的關鍵所在。

1.1.2 選題意義

1.1.2.1 理論意義

權利沖突是客觀存在的，不以人的意志為轉移。解決權利沖突的最根本方法是劃清不同權利的邊界，即確定合理的權利界限劃分標準。然而，權利界限的劃分一直是困擾司法裁判的一大難點，本書所論及的商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的界限劃分亦是如此。當出現(xiàn)商業(yè)秘密與雇員知識技能交叉融合，無法厘清它們之間界限而發(fā)生沖突時，從理論層面對它們之間的界限劃分標準進行深入研究就顯得尤為必要。本書將利益平衡理論運用到商業(yè)秘密與雇員知識技能界限劃分問題中，并進行了充分地說理論證，這在一定程度上豐富了商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突解決機制的基本理論。

1.1.2.2 實踐意義

從根本上說，解決商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突，明確商業(yè)秘密和雇員知識技能之間界限劃分標準，使商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界更加清晰，可以為司法機關正確處理此類沖突提供司法參考，也為立法機關解決此類沖突提供立法建議。具體來說，本論題實踐意義表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，實現(xiàn)國家發(fā)展戰(zhàn)略目標的重要保障。黨的十八報告提出的實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，十二屆全國人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》和國務院印發(fā)的《關于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》等國家政策性文件，都強調創(chuàng)新對社會進步、國家發(fā)展和個人成長的重要意義。這些政策性文件，一方面，提出要建立產(chǎn)學研結合的創(chuàng)新體系，讓企業(yè)真正成為創(chuàng)新的主體。這就要求從法律層面對企業(yè)所產(chǎn)生的創(chuàng)新成果給予知識產(chǎn)權保護，商業(yè)秘密作為企業(yè)創(chuàng)新成果的重要形式之一，理所當然應給予其充分的法律保護；另一方面，提出要破除人才流動的制度障礙，實現(xiàn)社會各類人才順暢流動，滿足企業(yè)創(chuàng)新對人才資源的需求。這就要求雇員特別是具有較高知識水平和職業(yè)技能的雇員在人才流動中其知識技能得到充分地利用。然而，人才流動的負面影響就是企業(yè)商業(yè)秘密可能被離職雇員使用或者泄露，這也被實踐發(fā)生的大量商業(yè)秘密泄密案例所印證。因此，確立商業(yè)秘密與雇員知識技能的劃分標準是實現(xiàn)國家發(fā)展戰(zhàn)略目標的重要保障。

第二，維護商業(yè)道德和競爭秩序的重要保證。古羅馬時期法律就有關于“商業(yè)事務的秘密”之規(guī)定：市場主體惡意引誘或威脅迫使競爭對手之奴隸向其泄露競爭對手有關商業(yè)事務的秘密，其競爭對手（即奴隸所有者）有權向司法機關提起“奴隸誘惑之訴”（actio servi corrupti），請求侵權人給予雙倍損害賠償。自此以后商業(yè)秘密保護被貼上維護商業(yè)道德和競爭秩序的標簽。各國既存的各種學說和為數(shù)不少的判例認為，基于商業(yè)道德和競爭秩序之目的，給予商業(yè)秘密持有者以法律上的保護，作為明示或者默示協(xié)議一方，有不能披露或者使用持有者所擁有商業(yè)秘密的義務，非經(jīng)持有者同意，而通過不正當手段獲取商業(yè)秘密的，法律將予以明令禁止。誠如，美國學者Melvin F. Jager（梅爾文·F．賈格）所言，商業(yè)秘密的安全直接關系到企業(yè)的投資方向，誰也不愿意從事風險投資。使用或者泄露他人商業(yè)秘密行為盛行，必將導致任何市場主體不愿意浪費時間和金錢從事產(chǎn)品研發(fā)、技術創(chuàng)新等。雖然出現(xiàn)技術研發(fā)停滯、技術創(chuàng)新受阻的局面，生產(chǎn)和經(jīng)營活動并不會因此而停止。但是，任何有價值的思想、有創(chuàng)新的技術、有新意的產(chǎn)品將不會誕生，社會發(fā)展進步也將無從談起。因此，確立商業(yè)秘密與雇員知識技能的劃分標準是維護商業(yè)道德和競爭秩序的重要保證。

第三，保障雇員勞動權和擇業(yè)權的基本前提?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）等法律都對公民享有勞動權和自由擇業(yè)權作出了明文規(guī)定，雇員是否可以從事職業(yè)勞動、從事何種職業(yè)勞動、何時從事職業(yè)勞動、進入哪一家用人單位從事職業(yè)勞動等方面，都由雇員自主決定和選擇。同時，國家負有為雇員提供就業(yè)機會和維護職業(yè)安定的職責，不能因雇員離職就喪失運用先前掌握的知識技能謀取新工作的機會。然而，具備必要的知識、經(jīng)驗和技能是雇員實現(xiàn)就業(yè)權和自由擇業(yè)權的前提和基礎，沒有任何知識、經(jīng)驗、技能的雇員將無法面對當今如此激烈人才競爭所帶來的挑戰(zhàn)。非經(jīng)法律明確規(guī)定，雇主不得以商業(yè)秘密保護為由，任意禁止雇員運用自身知識技能謀取職業(yè)，否則將違反《憲法》《勞動法》保障雇員勞動權和擇業(yè)權的基本規(guī)定，嚴重侵犯雇員勞動權和自由擇業(yè)權。因此，確立商業(yè)秘密與雇員知識技能的劃分標準是保障雇員勞動權和擇業(yè)權的基本前提。

1.2 研究方法與思路

1.2.1 研究方法

本書主要采用案例分析法、法經(jīng)濟學分析法和比較分析法等研究方法，對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題進行系統(tǒng)研究。

1.2.1.1 案例分析法

案例分析法是著眼于當前的現(xiàn)實問題，通過對國內外經(jīng)典案例判決結果進行評析?？偨Y司法實踐中的經(jīng)驗做法，為現(xiàn)實問題的解決提出有效路徑的方法。它是法學研究中常用的一種重要方法。案例分析法是筆者研究此論題和寫作本書的一種重要研究方法，通過對國內外發(fā)生的典型案例和法院判決及說理進行具體的分析論證，為解決商業(yè)秘密保護和雇員知識技能沖突提供實踐經(jīng)驗和有益借鑒，對未來的我國立法和司法實踐具有重要的參考意義。

1.2.1.2 法經(jīng)濟學分析法

法經(jīng)濟學分析法是將經(jīng)濟學方法引入法學領域，發(fā)現(xiàn)法律現(xiàn)象背后隱藏的經(jīng)濟因素，尋找法律制度設計和法律措施運用的理性根據(jù)的重要方法。利益平衡理論是法經(jīng)濟學方法在商業(yè)秘密法學領域中的具體應用，廣泛運用于利害關系人之間利益沖突如何平衡協(xié)調，達到兼顧雙方利益或者保護最大化利益的目的。商業(yè)秘密保護過程就是一個利益平衡的過程，這一過程主要解決商業(yè)秘密權與雇員勞動權、自由擇業(yè)權之間發(fā)生利益沖突如何平衡協(xié)調的問題。因此，商業(yè)秘密與雇員知識技能界限劃分需要運用法經(jīng)濟學中的利益平衡理論，對雙方利益進行權衡，厘清哪些構成商業(yè)秘密，哪些屬于雇員知識技能，以實現(xiàn)利益最大化的目標。

1.2.1.3 比較分析法

對于某一法律制度設計與架構問題，均可采用比較分析法進行研究。比較分析法是法學研究常用的一種方法，它對既存的各國或地區(qū)不同法律制度進行比較分析和歸納總結，找到該制度存在的內在合理基礎，并分析該制度移植至我國的可行性，從而為我國在立法上確立此制度提供有說服力的事實依據(jù)。本書同樣采用了比較分析法，通過對域外國家和地區(qū)關于商業(yè)秘密和雇員知識技能運用的劃分標準進行對比研究，從而總結出各國（地區(qū)）在處理某些焦點問題時的有益經(jīng)驗和做法，并將這些經(jīng)驗和做法上升到理論層面，實現(xiàn)在理論上取得實質性的突破，改變司法實踐中裁量尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，為我國處理此類問題提供立法借鑒和審判參考。

1.2.2 研究思路

本書主要寫作思路是：提出問題——分析原因——理論論證——實證分析——得出結論。全書由導論、正文、結論3個部分、6個章節(jié)組成，主要內容是：

第1章，導論。第一節(jié)提出了商業(yè)秘密與雇員知識技能存在沖突現(xiàn)象的存在，提出了解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的重要意義；第二節(jié)指出全書使用了案例分析、法經(jīng)濟學和比較分析等研究方法，并提出了問題的研究思路；第三節(jié)對國內外研究狀況進行了簡要綜述；第四節(jié)概括性地提出了全書的創(chuàng)新與貢獻。

第2章，商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的基本范疇。第一節(jié)分析了商業(yè)秘密與雇員知識技能的定義、特征、表現(xiàn)形式和性質；第二節(jié)分析了商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的原因，該節(jié)主要分析了商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的三個方面的原因：（1）商業(yè)秘密的范圍較寬，且邊界較為模糊。（2）商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在一定的交叉融合，無法厘清它們之間的原則邊界。（3）新經(jīng)濟增長理論強調知識外溢和人力資本外部效應在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，這必然給企業(yè)商業(yè)秘密造成潛在的威脅，造成商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突。

第3章，商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突解決的理論基礎。利益平衡理論是解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的基本理論，它對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題的解決具有重要的理論指導意義。本章第一節(jié)對利益平衡理論的概念、該理論在處理商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題的必要性、合理性及該理論運用于解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的基本原則等進行了系統(tǒng)闡述；第二節(jié)和第三節(jié)分別對利益平衡的重要手段的競業(yè)禁止制度和不可避免披露規(guī)則進行了深入探討；第四節(jié)利用成本收益分析法對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題進行經(jīng)濟學上的分析，為解決沖突提供理論參考。

第4章，技術秘密與雇員知識技能的邊界劃分。確定技術秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分標準，是有效處理商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的關鍵所在。本章第一節(jié)運用比較分析法對技術秘密與雇員知識技能邊界劃分的立法規(guī)定進行梳理和論證；第二節(jié)運用案例分析法對技術秘密與雇員知識技能邊界劃分的司法實踐如何認定進行實證分析；第三節(jié)消極信息的屬性認定進行分析，并提出了消極信息屬性認定的標準；第四節(jié)分析了雇員記憶中技術信息屬性如何認定；第五節(jié)對雇員離職后在原雇主商業(yè)秘密基礎上進行技術研發(fā)的成果歸屬問題進行了探討，并對此問題提出了個人見解。

第5章，經(jīng)營秘密與雇員知識技能的邊界劃分。本章以客戶名單為例，通過對發(fā)達國家經(jīng)典案例的系統(tǒng)分析，總結出客戶名單與雇員知識技能的邊界劃分需要考慮的因素。同時，對客戶名單中的幾個難點問題進行了探討。本章第一節(jié)對客戶名單與雇員知識技能界限劃分的影響因素進行探討；第二節(jié)分析了特殊行業(yè)客戶名單的屬性認定；第三節(jié)對雇員記憶中客戶名單屬性如何認定進行了研究。

第6章，結論與展望。本章對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題的解決方法進行系統(tǒng)總結，并對此問題的未來發(fā)展趨勢進行了展望。

1.3 研究狀況述評

1.3.1 國外觀點回顧

如何區(qū)分某一爭議信息是商業(yè)秘密還是雇員知識技能，各國司法實務界存在不同的做法，有些國家在不同的地區(qū)，如美國在不同州的司法實踐中對商業(yè)秘密與雇員知識技能的區(qū)分也存在著明顯差異。國外學術界對商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分也有不同的觀點。筆者對所搜集的文獻進行歸納總結，主要有以下幾種觀點。

1.3.1.1 通過合同或者協(xié)議約定權利的邊界

R. Mark Halligan（R．馬克·哈里根）（2010）在國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會（AIPPI）舉辦的世界知識產(chǎn)權大會發(fā)言中指出，雇主與雇員可以通過合同或者協(xié)議方式約定某一信息是商業(yè)秘密還是雇員知識技能。

Mary-Rose McGuire（瑪麗·羅斯·麥奎爾）（2010）提出，雇員只要沒有受到非競爭協(xié)議約束，在企業(yè)工作期間誠實獲得（honestly acquired）的知識技能，其離職后原則上在新工作單位可以自由使用“合法掌握”的知識技能，雇主不能對其進行限制。

Ubukata Kazuo（烏布卡塔·喀左）（2010）也持此種觀點，他認為，雇員離職后，商業(yè)秘密與雇員知識技能的界定主要受制于雙方合同條款規(guī)定，但是雙方合同或者協(xié)議約定不能違背現(xiàn)行法律規(guī)定和公序良俗原則。

Jassmine Girgis（杰森姆·吉爾吉斯）（2013）認為，雇主為了保持自己的競爭優(yōu)勢，可以自愿簽訂合同限制雇員離職后利用在原雇主單位掌握的知識技能，這意味著雇員會因簽訂的合同而喪失部分就業(yè)或者商業(yè)機會，雇主給予的補償金應當與雇員接受限制條款所造成的損失相當。

1.3.1.2 傾向于對雇員利益的保護

Ronald J. Gilson（羅納德·J．吉爾森）（1999）認為，雇員運用知識技能自由流動，有利于其他高科技企業(yè)獲得知識的溢流，促進它們發(fā)展和創(chuàng)新。

Cohen（科恩）（1960）認為，如果我們通過權衡英國和美國的判決來確定適用某一法律規(guī)則是保護企業(yè)商業(yè)秘密不受侵犯，還是保護雇員自由運用知識技能謀生的話，那么法院多偏向后者利益的保護。

Alan Hyde（艾倫·海德）（1998）認為，在處理商業(yè)秘密權與雇員勞動權之間的沖突時要采用利益平衡理論來加以權衡，首要考慮的因素是雇員勞動和人才流動對經(jīng)濟增長的內生動力。他以美國高科技中心Silicon Valley（硅谷）為例，分析了硅谷鼓勵雇員自由流動給市場注入的活力，使其成為全世界的人才高地。

1.3.1.3 通過立法來劃定權利的邊界

Jean-Pierre Stouls（彼埃爾·斯圖爾斯）（2010）認為，在法國，商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分主要依據(jù)法國《知識產(chǎn)權法典》L611-7條和法國《勞動法典》第1227-1條的規(guī)定，離職雇員可以依據(jù)法律規(guī)定自由使用除制造類秘密（manufacturing secrets）以外的秘密信息，即非技術秘密在雇員離職后可當作知識技能加以使用。

日本學者永野周志、砂田太士、播磨洋平（2008）認為，某一爭議信息構成商業(yè)秘密還是雇員知識技能，應當根據(jù)日本《不正當競爭防止法》有關商業(yè)秘密構成要件（非公知性、管理性和有用性）的規(guī)定進行界定，不符合商業(yè)秘密構成要件的，將不可能構成商業(yè)秘密。

1.3.2 國內觀點回顧

對于商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分問題，國內學術界主要形成以下4種觀點。

1.3.2.1 根據(jù)簽訂合同或者協(xié)議來確定權利邊界

黃武雙（2008）認為，雇傭雙方可以通過許可合同的方式來限制或者擴張雇員剩留知識（the residual knowledge）的使用。他指出，雇員和雇主之間約定剩留知識的范圍寬窄，在雇員離職前對其具有約束力；在其離職后對其剩留知識的限制失去效力。同時，許可合同擴張雇員離職后剩留知識的范圍的條款，賦予離職雇員獲得更大的擇業(yè)空間，也與公共利益和政策不悖，當然是有效的。

王駿（2013）認為，在商業(yè)秘密與雇員知識技能的合理邊界劃分問題上，企業(yè)應當與雇員簽署智力成果歸屬合同，將商業(yè)秘密與雇員知識技能的范圍加以明確規(guī)定，尤其在難以劃清確定邊界的情況下，簽訂此合同就顯得更加重要。

郭德忠、馮勇（2016）認為，軟件開發(fā)人員參與軟件的開發(fā)、測試和維護，其必然掌握一定的秘密信息，約束軟件開發(fā)人員出于自身創(chuàng)業(yè)的目的或者就職于競爭性企業(yè)，雇主通常與其簽訂保密協(xié)議和競業(yè)協(xié)議（條款），約定哪些是商業(yè)秘密，哪些可以屬于個人知識技能。

1.3.2.2 根據(jù)雇員知識能力水平來確定權利邊界

劉新權（2007）認為，雇主所擁有的信息是否構成商業(yè)秘密，可以根據(jù)雇員知識、經(jīng)驗和技能等方面來加以判斷，雇員是否具有足夠知識技能開發(fā)出該信息，如果雇員可以利用自己的知識儲備獨立開發(fā)出該信息，那么該信息就屬于雇員知識技能，否則構成雇主的商業(yè)秘密。

孔祥俊（2013）在分析馬某某案中指出，將被告人馬某某的個人能力完全限于其進入山東公司之前的個人和業(yè)務水平，而將馬某某在原告公司工作期間積累的知識、經(jīng)驗和技能等個人能力均視為原告公司所有，這種認定方法顯然是錯誤的。

1.3.2.3 根據(jù)雇傭的時間段來確定權利邊界

張玉瑞（2005）認為，雇員在職期間和離職后，商業(yè)秘密和雇員知識技能劃分標準是不同的。他指出，雇員在原單位工作期間負有保守他知悉的企業(yè)所有商業(yè)秘密，包括重要的商業(yè)秘密和一般的商業(yè)秘密；只有那些處于或者基本處于公知領域的普通知識、技能才屬于雇員知識技能；雇員離職后商業(yè)秘密的范圍有所縮小，即在沒有明示合同的情況下，對原單位一般性保密信息不負任何義務，他只對原單位重要的商業(yè)秘密有默示的保護義務。

張玉瑞（2005）還認為，在雇員離職后的“知識技能”包括了相當部分的保密信息，如果商業(yè)秘密與雇員知識技能關系太緊密，導致保護商業(yè)秘密將剝奪雇員得到與其具備知識技能相稱的工作，該信息一般不作為雇主商業(yè)秘密保護。

1.3.2.4 根據(jù)利益平衡理論來確定權利邊界

黃洵（2005）認為，商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分，要在綜合考慮商業(yè)秘密的性質、雇員與商業(yè)秘密的接觸程度、勞動合同的約定等因素的基礎上進行利益平衡，確定該信息構成商業(yè)秘密還是雇員知識技能。

李嬛（2011）認為，商業(yè)秘密認定應當具備三個標準：一是不超過保護雇主合法利益所需；二是未給雇員的生活造成不合理的困難；三是未對公共利益造成損害。對于給雇員的生活造成不合理的困難，導致其就業(yè)能力下降，影響到雇員的生計的信息，將其界定為商業(yè)秘密顯失公平，在這種情況下該信息應當將其歸為雇員知識技能的范疇，實現(xiàn)雙方利益的平衡。

胡良榮、易小輝（2013）認為，商業(yè)秘密保護過程應當兼顧公共利益和雇員利益，商業(yè)秘密保護和限制應當依據(jù)利益平衡理論作出。

孔祥俊（2013）指出，利益平衡所針對的是不同利益之間的沖突和取舍，所涉及的是利益衡量和價值取向。知識產(chǎn)權案件審理過程中就需要按照價值位階解決價值沖突，在相互沖突的利益之中選擇更為重要的利益取向。

馮曉青（2006）在《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》一書中也主張運用利益平衡理論來處理商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突。

1.3.3 現(xiàn)有觀點評析

要徹底地解決商業(yè)秘密和雇員知識技能的沖突問題，我們必須厘清商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分。即需要明確以下三個問題：它們之間是否存在合理的邊界；它們之間是否有因交叉融合而發(fā)生沖突的可能；如果存在交叉融合而引起沖突，該如何處理這一沖突。綜合上述國內外觀點來看：

第一，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在邊界。眾所周知，一項權利如果想得到切實保護，必須明確權利的內容和邊界。也只有權利存在邊界，大多數(shù)情況下權利才會“相安無事”。商業(yè)秘密權也是如此。然而，有學者認為，商業(yè)秘密權與著作權、商標權和專利權等雖同屬知識產(chǎn)權的范疇，但是商業(yè)秘密權不同于著作權、商標權和專利權，其邊界具有不確定性。筆者認為此種觀點值得商榷，盡管商業(yè)秘密權與著作權、商標權、專利權等知識產(chǎn)權確實存在某些差別，例如，商業(yè)秘密的內容是以秘密性存在為其價值依據(jù)的特殊信息，他人可以通過研發(fā)和反向工程等正當手段獲得并使用商業(yè)秘密；其他知識產(chǎn)權大多以公示的方式確權，有對抗第三人的效力，它具有排他性、獨占性、專有性。但是，這些差別并不能否認商業(yè)秘密與雇員知識技能之間邊界的存在，也不影響從立法和司法上對它們進行邊界劃分。

第二，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在交叉融合。權利沖突是一個同權利相伴隨的現(xiàn)象。在某種意義上說，只要有權利存在，就會有權利沖突的存在。商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突，從本質上來說是商業(yè)秘密權與雇員勞動權之間的沖突，之所以會發(fā)生沖突，是因為商業(yè)秘密與雇員知識技能之間在特定的情況下存在交叉融合，難以分清彼此。試想一下，如果各項權利沒有出現(xiàn)交叉融合，權利邊界一清二楚，那么將無法產(chǎn)生權利沖突。例如，雇員工作期間通過記憶掌握或者知曉雇主的秘密信息與雇員知識技能、雇傭關系存續(xù)期間雇員所掌握或知曉的消極信息（nega-tive information）與雇員知識技能等，它們之間都可能出現(xiàn)交叉融合的情況。

第三，商業(yè)秘密與雇員知識技能邊界劃分方式多樣化。學者們對商業(yè)秘密與雇員知識技能出現(xiàn)交叉融合情況下，如何劃分它們的邊界，提出諸多不同的觀點。筆者認為，商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分可以遵循以下規(guī)則。首先，從概念、構成要件和表現(xiàn)形式等方面進行界定和區(qū)分。對于不符合商業(yè)秘密的概念、構成要件和表現(xiàn)形式的信息，不構成商業(yè)秘密。此類信息不可能會引起商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突。其次，對于符合商業(yè)秘密的概念、構成要件和表現(xiàn)形式的信息，我們應當根據(jù)以下因素綜合考慮，確定商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界。這些因素分別是：信息的性質（一般性信息和特殊性信息）、雇傭關系存續(xù)期間是否禁止雇員使用、雇員個人的技術水平和研發(fā)能力、商業(yè)秘密保護對雇員和公共利益是否造成重大損失、獲知信息的途徑和手段等。再次，對于商業(yè)秘密與雇員知識技能邊界劃分過程中通常會出現(xiàn)一些特殊情形，我們應當對這些特殊情形分別作出認定。例如，雇員記憶中的秘密信息、消極信息、雇員離職后的研發(fā)成果等，這些信息是商業(yè)秘密還是雇員知識技能，我們根據(jù)實際情況分別作出認定。最后，劃分商業(yè)秘密與雇員知識技能界限的過程中，立法機關和司法機關應當運用利益平衡理論對各方利益進行權衡，進而對所爭議信息的具體性質作出合理的判定。

1.4 創(chuàng)新與貢獻

本書的創(chuàng)新與貢獻主要體現(xiàn)在三個方面：

第一，確立了商業(yè)秘密與雇員知識技能邊界劃分的標準。既往不少學者對商業(yè)秘密與雇員知識技能邊界劃分問題均有所涉及，但都未系統(tǒng)提出劃分的標準。本書提出從涉案信息的性質（一般性信息和特殊性信息）、雇傭關系存續(xù)期間的協(xié)議約定、雇員的技術水平和研發(fā)能力、商業(yè)秘密保護對雇員和公共利益是否造成重大損失、獲知信息的途徑和手段、采取合理保密措施的情況等因素考慮，并利用利益平衡理論來劃分商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界，有效地解決商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突問題。

第二，提出了雇員記憶中秘密信息屬性的認定標準。雇員記憶中的秘密信息是雇員人格的組成部分，不構成商業(yè)秘密，雇員離職后可以作為自己的知識技能使用。但是，雇主有證據(jù)證明其主張的信息是商業(yè)秘密，雇員離職后以有形載體形式呈現(xiàn)出來，或者雇員存在刻意記憶這些信息的，該信息是商業(yè)秘密，離職雇員不得以無法消除記憶抗辯。同時，涉密信息是否容易被記住、雇傭關系存續(xù)時間和工作性質也成為認定某信息是否構成商業(yè)秘密的重要因素。

第三，提出了消極信息屬性的認定標準。（1）被證實不能應用于實際生產(chǎn)的消極信息，一般不構成商業(yè)秘密。（2）能夠從消極信息中直接得出持有人所想保密的積極信息，那么這些消極信息構成商業(yè)秘密，不宜認定為雇員知識技能的范疇。（3）在原雇主消極信息基礎上進行的研發(fā)創(chuàng)造，創(chuàng)造出超越前人的技術成果，那么使用原雇主消極信息的不構成商業(yè)秘密侵權行為，離職雇員所研發(fā)的技術成果屬于離職雇員個人所有。（4）對于離職雇員在原雇主消極信息基礎上進行無實質性的修改或者改進，所生產(chǎn)出的產(chǎn)品與原雇主幾乎無異，這就存在侵犯原雇主積極信息的嫌疑，此類消極信息一般構成商業(yè)秘密。