前言

人才流動(dòng)是社會(huì)進(jìn)步的重要表現(xiàn)，反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求，為市場(chǎng)競爭注入了新鮮血液，促進(jìn)人才資源優(yōu)化配置，是市場(chǎng)健康發(fā)展的保證。然而，人才流動(dòng)是一把雙刃劍，大量侵犯商業(yè)秘密情形是其溢出的負(fù)面效應(yīng)。商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能都存在或產(chǎn)生于雇傭關(guān)系存續(xù)期間，它們之間因出現(xiàn)交叉融合而產(chǎn)生沖突是不可避免的。

解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突的關(guān)鍵是劃清邊界。然而，我國關(guān)于商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的界限劃分在立法上相對(duì)滯后，至今尚未確立劃分標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的邊界劃分也尚未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這就對(duì)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突的解決提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本書主要對(duì)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的邊界劃分進(jìn)行深入探討，希望從立法和司法上對(duì)解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的沖突問題有所裨益。論文主要采用案例分析法、法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和比較分析法等研究方法，按照“提出問題——分析原因——理論論證——實(shí)證分析——得出結(jié)論”的研究思路展開論證。

商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的沖突主要有三個(gè)原因：（1）商業(yè)秘密的范圍較寬，且邊界較為模糊，許多無法通過專利保護(hù)的客體，可以成為商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象；（2）商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間存在一定的交叉融合，都是“信息”的范疇，雇員知識(shí)技能和商業(yè)秘密都能以記憶的形式留存于雇員記憶里，這就造成它們的邊界難以厘清；（3）新經(jīng)濟(jì)增長理論強(qiáng)調(diào)知識(shí)外溢和人力資本外部效應(yīng)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，先進(jìn)知識(shí)、技術(shù)和人力資本在各企業(yè)之間的流動(dòng)變得更為頻繁，這必然給企業(yè)商業(yè)秘密造成潛在的威脅，引起商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間發(fā)生沖突。

為了充分保障商業(yè)秘密權(quán)益和勞動(dòng)權(quán)益，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)必須運(yùn)用利益平衡理論，對(duì)雙方的權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，作出合理的判斷。商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間發(fā)生融合，不是在任何時(shí)候都能夠完全厘清它們之間的邊界，這就需要運(yùn)用利益平衡理論來加以權(quán)衡，做出合理的選擇，確保商業(yè)秘密權(quán)利人與雇員利益最大化。競業(yè)禁止制度和不可避免披露規(guī)則都是利益平衡的重要手段，有必要從立法上對(duì)其加以規(guī)定，明確它們的適用條件，平衡雇傭雙方的合法權(quán)益，為解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的沖突提供理論依據(jù)。

在法律層面上，商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間界限劃分大多是一些原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，且立法層次低、停留于部門規(guī)章、國家政策和司法政策層面，這對(duì)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突問題的解決無疑是不利的。我們有必要運(yùn)用實(shí)證分析方法對(duì)域外國家司法實(shí)務(wù)中劃分商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的邊界進(jìn)行探討。域外國家主要從涉密技術(shù)信息的性質(zhì)、雇員知識(shí)技能水平和研發(fā)能力、對(duì)公共利益和雇員利益的影響、“合法掌握”的標(biāo)準(zhǔn)等因素來厘清技術(shù)秘密與雇員知識(shí)技能的界限，從研發(fā)經(jīng)營秘密所耗費(fèi)的精力、獲知信息的途徑和手段、采取合理保密措施情況和競業(yè)禁止協(xié)議的約定等因素來區(qū)分經(jīng)營秘密與雇員知識(shí)技能的界限。商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的沖突直接涉及雇主、雇員、客戶和社會(huì)等不同主體的利益訴求，劃清商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的界限，是一個(gè)尋求各方利益平衡的過程，既要考慮到雇主的商業(yè)秘密保護(hù)，又要考慮到雇員的自由流動(dòng)和勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)，還要考慮到尊重客戶的自由選擇和社會(huì)公共利益。界定爭議信息屬性過程中，我們應(yīng)當(dāng)在利益平衡中綜合考慮上述各種影響因素。

雇員記憶中秘密信息的屬性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：（1）是否存在刻意或者惡意記憶。離職雇員刻意或者惡意記憶雇主商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)雇主商業(yè)秘密的侵犯，商業(yè)秘密持有人對(duì)刻意或者惡意行為承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）是否以有形載體呈現(xiàn)出秘密信息。以記憶留存且沒有以有形載體呈現(xiàn)出來的秘密信息，雇員離職后使用不構(gòu)成侵權(quán)，這種記憶屬于一般的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能。（3）技術(shù)信息是否容易被離職雇員記住。對(duì)于那些很容易被離職雇員記住的技術(shù)信息，不宜認(rèn)定為商業(yè)秘密，一般屬于雇員知識(shí)技能的范疇。對(duì)于那些不易被離職雇員記住的技術(shù)信息，構(gòu)成商業(yè)秘密的可能性較大，不宜盲目地將其歸為雇員知識(shí)技能的范疇。（4）雇傭關(guān)系存續(xù)時(shí)間和工作性質(zhì)成為認(rèn)定記憶中的技術(shù)秘密是否構(gòu)成商業(yè)秘密的重要因素。雇傭關(guān)系存續(xù)時(shí)間越長，從事特殊技術(shù)崗位的雇員所積累的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能就越豐富，雇員以記憶抗辯來主張記憶中的技術(shù)信息是自己的知識(shí)技能往往得到法院的認(rèn)可。對(duì)于那些僅從事輔助性工作而接觸到商業(yè)秘密，且沒有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)、雇傭關(guān)系存續(xù)時(shí)間較短，雇主提供證據(jù)證明自己所擁有的技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，雇員以記憶抗辯就很難得到法院的支持。

消極信息的屬性認(rèn)定，不能固守商業(yè)秘密構(gòu)成要件進(jìn)行機(jī)械地界定，應(yīng)當(dāng)視不同情況，分別作出認(rèn)定。（1）被證實(shí)不能應(yīng)用于實(shí)際生產(chǎn)的消極信息，一般不構(gòu)成商業(yè)秘密。（2）能夠從消極信息中直接得出持有人所想保密的積極信息，那么這些消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密，不宜認(rèn)定為雇員知識(shí)技能的范疇。（3）在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進(jìn)行的研發(fā)創(chuàng)造，創(chuàng)造出超越前人的技術(shù)成果，那么使用原雇主消極信息的不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為，離職雇員所研發(fā)的技術(shù)成果屬于離職雇員個(gè)人所有。（4）對(duì)于離職雇員在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進(jìn)行無實(shí)質(zhì)性的修改或者改進(jìn)，所生產(chǎn)出的產(chǎn)品與原雇主幾乎無異，這就存在侵犯原雇主積極信息的嫌疑，此類消極信息一般構(gòu)成商業(yè)秘密。

特殊行業(yè)的客戶名單信息具有一定的特殊性，通常涉及客戶、原單位和離職雇員三方主體，劃分此類信息是商業(yè)秘密還是雇員知識(shí)技能也變得更為復(fù)雜。在認(rèn)定此類特殊行業(yè)客戶名單過程中，我們應(yīng)當(dāng)考慮到雇主的商業(yè)秘密權(quán)、雇員的勞動(dòng)權(quán)、客戶的自由選擇權(quán)，在這三種權(quán)利中尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。因此，認(rèn)定特殊行業(yè)客戶名單屬性時(shí)，我們需要考慮兩個(gè)因素，即是否形成個(gè)人信賴關(guān)系、是否存在引誘行為。

本書始終將商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間邊界劃分和沖突解決作為重中之重，并借鑒國外經(jīng)典司法判例系統(tǒng)研究得出的有益經(jīng)驗(yàn)，為我國司法實(shí)踐中商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突問題提供借鑒和參考。