法治與公法 夏勇

大體說(shuō)來(lái)，法治可以分為私法意義上的和公法意義上的。私法意義上的法治相對(duì)說(shuō)來(lái)要容易些。因?yàn)榇蠓灿袡?quán)威與秩序的地方，無(wú)論依習(xí)慣法，還是依國(guó)家法，私人之間的糾紛“一斷以律”乃至“法律面前人人平等”，皆是不難做到的。倘若斷案的公權(quán)者挾私偏袒，便提出了一個(gè)公法問(wèn)題。

公法意義上的法治的確難辦些。歸屬公法的法律直接關(guān)涉的乃是政府與人民的關(guān)系、國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，還要加上與這兩類關(guān)系密切相關(guān)的國(guó)家的結(jié)構(gòu)、權(quán)力與責(zé)任，政府的組成、行為與責(zé)任，以及國(guó)家間的關(guān)系。在公法領(lǐng)域講求法治，自然有兩種不同的講法。一種是著重講政府要依法辦事，老百姓要服從法律，以吏為師。與之相應(yīng)的是，法律被看作公權(quán)者的命令，于是，朕的意志或統(tǒng)治階級(jí)的意志就理所當(dāng)然地成了法律。另一種是著重講公權(quán)者要服從法律，居于法律之下而不是法律之上。與之相應(yīng)的是，法律被看作體現(xiàn)宇宙大道、自然法則、人類理性或民族精神與傳統(tǒng)的公共法則，或者說(shuō)，是立于公權(quán)之上的公理。簡(jiǎn)言之，前一種法治重在治民，后一種法治重在治官。所謂“難辦些”的法治，正是這后一種。

表面看來(lái)，在人皆挾私競(jìng)爭(zhēng)、需要依靠政府建立秩序的時(shí)候，在國(guó)家和政府的管理職能不斷強(qiáng)化且壟斷多種資源的時(shí)候，在諸多強(qiáng)者能夠通過(guò)國(guó)家和政府制定和執(zhí)行自己所喜歡的規(guī)則的時(shí)候，把政府置于法律之下，讓政府在實(shí)行有效治理的同時(shí)又接受法律的嚴(yán)格治理，不僅有些不切實(shí)際，且還有些不近情理呢！問(wèn)題在于，人類生活的最大公害恰恰出自公共權(quán)力的專橫和腐敗，公共權(quán)力的專橫與腐敗又出自公共權(quán)力不受約束或約束不力，而人類迄今為止還沒(méi)有找到比法治更好的防治公共權(quán)力專橫與腐敗的辦法來(lái)。

柏拉圖期望通過(guò)讓統(tǒng)治者成為富有智慧和德行的哲學(xué)家來(lái)確保城邦的福祉、公共的善。當(dāng)他不辭辛勞、數(shù)次遠(yuǎn)行、極不識(shí)相地勸說(shuō)君王成為哲學(xué)家的時(shí)候，險(xiǎn)些成為君王的獄中冤鬼。孔子力勸君王修德，成為圣賢，以德治國(guó)。孟子把德說(shuō)成“天爵”，即人之天性。這樣一來(lái)，無(wú)德失德，也就喪失了治國(guó)的資格，人人皆可誅滅之。同時(shí)，只要修德，人人皆可為堯舜，人人皆可治國(guó)。如此高妙的關(guān)于政治合法性、道德性和民主性的理論為數(shù)千年中國(guó)政治演化提供了永不枯竭的動(dòng)力和資源，但是，政治實(shí)踐卻不曾有效地防治公共權(quán)力的專橫與腐敗，不曾成功地將國(guó)家和人民從權(quán)力專橫與腐敗的荼毒下解救出來(lái)。究其緣由，我想，一方面，是歷史條件所限，“圣人不在天子位”，也不可能在天子位；另一方面，則是由于缺乏一套外在的、可操作的足以規(guī)制公共權(quán)力的法律體系和司法機(jī)制，換言之，是由于天德人道未能通過(guò)公法落實(shí)在法治上，只能通過(guò)教化落實(shí)在德治上。講致善而疏防惡，究公理而匱公法，便難以約束公共權(quán)力，難以厘定政府行為的邊界，于是，德治也就極易蛻變?yōu)椤爸蔚隆?。一旦“治德”成為一種國(guó)家治理方式，而非私人的修為，統(tǒng)治者就不會(huì)治自己的德，而是要去治別人的德：

不僅要用法律來(lái)管制被治者的外在行為，而且還要用三綱五常來(lái)管制被治者的內(nèi)在思想。到頭來(lái)，便只能由那些缺德者講德，無(wú)仁者講仁，腐敗者講廉政了。這是儒學(xué)的悲哀，德治的悲哀，也是沒(méi)有法治的悲哀。