先生論文選錄

清末修律初探

（1983）

清朝政府在順治三年（1646年）制定《大清律集解附例》，頒行天下。爾后，經(jīng)過(guò)康熙九年、十八年、二十八年、四十六年和雍正三年、乾隆五年六度修訂，定名《大清律例》（簡(jiǎn)稱《大清律》），中國(guó)歷史上最后一部封建法典才完全定型。此后至道光十五年，又修訂近二十次?！洞笄迓伞冯m迭經(jīng)修訂，前后歷時(shí)二百年，但總的說(shuō)來(lái)還僅僅是條文上的改動(dòng)或附例的取舍，并未發(fā)生本質(zhì)的變化。1840年（道光二十年）鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)歷史進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)期，清朝統(tǒng)治者適應(yīng)新形勢(shì)，對(duì)原有的法律制度進(jìn)行了修改。特別是1900年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)后的十年間，進(jìn)行了空前頻繁的立法活動(dòng)，對(duì)以大清律為代表的清朝封建專制主義法律制度作了一系列的改革。延續(xù)兩千多年的中華法系從此解體，中國(guó)法制的歷史也發(fā)展到一個(gè)新的階段——半殖民地半封建階段。清朝末年處在新舊遞嬗的歷史轉(zhuǎn)折時(shí)期，“是故論有清代之刑法，亦古今絕續(xù)之交也。爰備志之，俾后有考焉”^〔1〕。本文試就清末修律作初步的探討。

一、動(dòng)因

首先，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的遽變引起法制的遽變。馬克思主義認(rèn)為，法律是“……由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)的個(gè)人恣意橫行”^〔2〕，“……都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”^〔3〕。中國(guó)自從公元前約四世紀(jì)進(jìn)入封建社會(huì)后，長(zhǎng)期以來(lái)，經(jīng)過(guò)廣大人民的生產(chǎn)斗爭(zhēng)和階級(jí)斗爭(zhēng)，推動(dòng)了社會(huì)歷史的發(fā)展，到明代后期，資本主義的萌芽依稀可辨，清代中葉又有了進(jìn)一步發(fā)展。但總的說(shuō)來(lái)，小農(nóng)業(yè)和小手工業(yè)相結(jié)合的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)依然居主導(dǎo)地位，社會(huì)發(fā)展情況處于相對(duì)停滯的遲緩狀態(tài)。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前半個(gè)世紀(jì)，中國(guó)仍處在清朝專制政權(quán)統(tǒng)治下的封建社會(huì)。但是，清王朝已經(jīng)像一個(gè)虛乏多病的老人到了垂暮之年，無(wú)可挽回地走上了下坡路。特別是嘉慶以來(lái)，天災(zāi)人禍交相肆虐，“神圣”皇權(quán)極端發(fā)展，政治腐朽，刑獄寬濫，階級(jí)矛盾激化，封建君主專制統(tǒng)治瀕臨危機(jī)。正當(dāng)這個(gè)東方古老的封建帝國(guó)國(guó)勢(shì)日衰、江河日下的時(shí)候，西方資本主義列強(qiáng)用鴉片和大炮轟開了閉關(guān)鎖國(guó)的天朝大門，中國(guó)開始淪為半殖民地半封建社會(huì)。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，海禁大開，資本主義列強(qiáng)憑借在中國(guó)攫取的一系列侵略特權(quán)，瘋狂地向中國(guó)傾銷商品、輸出資本。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1894年甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前，各資本主義國(guó)家在中國(guó)的投資總共有兩三億美元，到1902年，上升到十五億美元，增加五至八倍。^〔4〕外國(guó)資本主義的侵入，破壞了自給自足的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，刺激了城鄉(xiāng)資本主義的發(fā)展。特別是沿江海一帶的通商口岸，新建的近代廠礦企業(yè)應(yīng)時(shí)興起。1895年設(shè)廠資本總額為二千四百二十一萬(wàn)四千元，到1911年，增加到一億三千二百余萬(wàn)元，增長(zhǎng)了三倍多。^〔5〕這種情況造成了中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的急劇變化，并引起了階級(jí)關(guān)系的新變動(dòng)，除原來(lái)對(duì)立的地主與農(nóng)民這兩個(gè)基本階級(jí)外，新出現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)和無(wú)產(chǎn)階級(jí)以及外國(guó)侵略者豢養(yǎng)和培植起來(lái)的買辦階級(jí)。新出現(xiàn)的對(duì)內(nèi)、對(duì)外的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，必須要有新的法律規(guī)范加以調(diào)整，以取代過(guò)時(shí)了的比較簡(jiǎn)單、落后的，以刑律為主、諸法合體的法律體系和法律規(guī)范。因此，可以說(shuō)，清末社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的遽變和資本主義的產(chǎn)生發(fā)展，乃是清末修律的一個(gè)根本原因。

其次，中外反動(dòng)勢(shì)力政治上的需要，是清末修律的根本出發(fā)點(diǎn)。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，作為上層建筑的清朝政治法律制度也發(fā)生了急遽的改變。特別是簽訂《辛丑條約》后，帝國(guó)主義的侵華政策由公開瓜分改而采取“保全主義”，即維持中國(guó)形式上的獨(dú)立，保全清朝政府作為統(tǒng)治中國(guó)人民的工具。事實(shí)上，這時(shí)的清朝政府完全成了“洋人的朝廷”。清朝的法律制度也要根據(jù)帝國(guó)主義的意志和需要決定立廢。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后的清王朝雖然還維持著虛假的獨(dú)立和專制帝國(guó)的軀殼，但實(shí)際上已經(jīng)一步一步變成了帝國(guó)主義控制下的地主買辦階級(jí)專政，成為代表外國(guó)帝國(guó)主義和本國(guó)地主、買辦階級(jí)集中統(tǒng)治的半殖民地半封建政權(quán)。

清末統(tǒng)治者，是最反動(dòng)、最保守、最腐朽的政治集團(tuán)，他們竭力固守封建專制主義的政治法律制度，敵視任何進(jìn)步，拒絕一切改革，甚至奉行“寧肯亡國(guó)，不可變法”、“寧贈(zèng)友邦，勿予家奴”的反動(dòng)賣國(guó)方針。為了維護(hù)封建專制，曾于1898年血腥鎮(zhèn)壓了資產(chǎn)階級(jí)改良派的憲政運(yùn)動(dòng)。但是在新的形勢(shì)下，內(nèi)外交困的清王朝需要建立新的法網(wǎng)維持專制統(tǒng)治，帝國(guó)主義不斷擴(kuò)大的侵略權(quán)益需要得到法律上的認(rèn)可。同時(shí)，在戊戌變法和義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)遭到殘酷鎮(zhèn)壓后，資產(chǎn)階級(jí)革命派已經(jīng)把武裝推翻清朝專制統(tǒng)治提上議事日程。為適應(yīng)帝國(guó)主義的政策需要，消彌人民革命危機(jī)，粉飾賣國(guó)賊的嘴臉，以求茍延殘喘，那拉氏用鎮(zhèn)壓改良派憲政運(yùn)動(dòng)的血手，接過(guò)了兩年前維新派的旗幟，“乃舉戊己兩年初舉之而復(fù)廢之政”^〔6〕；宣布“變通政治”，實(shí)行“新政”。1901年1月29日，流亡西安的那拉氏下詔變法，稱：“世有萬(wàn)古不易之常經(jīng)！無(wú)一成罔變之治法。大抵法久則弊，法弊則更……二法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，須議更張”^〔7〕，并宣布預(yù)備立憲，實(shí)行官制改革，根本的宗旨仍然是繼續(xù)維持專制主義統(tǒng)治。義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)“創(chuàng)巨痛深，朝野上下，爭(zhēng)言變法，于是新律萌芽”^〔8〕。兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞會(huì)銜連上名噪一時(shí)的《江楚會(huì)奏變法三折》，其中第二折提出了“恤刑獄”、“結(jié)民心”、改良法制的九項(xiàng)建議，即禁訟累，省文字，省刑責(zé)，重眾證，修監(jiān)羈，教工藝，恤相驗(yàn)，改罰緩，派專官^〔9〕；第三折提出“定礦律、路律、商律、交涉刑律”^〔10〕。劉、張的建議適與清廷的“新政”欺騙相吻合，因而頗得那拉氏贊許，認(rèn)為“一事多可行，即當(dāng)按照所陳，隨時(shí)設(shè)法，擇要舉辦”^〔11〕。直隸總督袁世凱及劉坤一、張之洞“會(huì)保刑部左侍郎沈家本出使美國(guó)大臣伍廷芳，修訂法律，兼取中西，旨如所請(qǐng)”，并發(fā)布修律上諭，稱“待一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國(guó)法律，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”^〔12〕。歷史事實(shí)表明，清政府適應(yīng)帝國(guó)主義侵略政策的需要，阻止人民革命的發(fā)展，挽救清王朝垂危統(tǒng)治，乃是其修律的根本出發(fā)點(diǎn)。

再次，歐美資本主義法系的傳入推動(dòng)了清末法律的修訂。

早在戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)前，以林則徐、龔自珍、魏源為代表的地主階級(jí)改革派深感內(nèi)憂外患的嚴(yán)重威脅，就已著手研究如何對(duì)付西方侵略的新課題。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，外國(guó)資本主義政治法律學(xué)說(shuō)傳入中國(guó)，在一潭死水的思想界猶如石破天驚，掀起起伏波瀾，“憂時(shí)之士，咸謂非取法歐美，不足以圖強(qiáng)”^〔13〕。林則徐，是近代開眼看世界的第一人，他最先開始對(duì)西方資本主義國(guó)家進(jìn)行調(diào)查了解。他在廣東任上就組織人“刺探西事，翻譯西書”，主持編撰《四洲志》、《華事夷言》。戰(zhàn)爭(zhēng)失敗后，林則徐等人認(rèn)識(shí)到國(guó)家必須奮發(fā)圖強(qiáng)，學(xué)習(xí)外國(guó)長(zhǎng)處。魏源在其《海國(guó)圖志》中首次提出了“師夷長(zhǎng)技以制夷”的新思想，主張“師其所長(zhǎng)，奪其所恃”。林、龔、魏等人在倡導(dǎo)了解和學(xué)習(xí)西方的同時(shí)，也接觸到了資本主義政治法律知識(shí)。林則徐曾讓人翻譯了某些外國(guó)法律條文。魏源的《海國(guó)圖志》主要是一部世界歷史、地理的叢書，但其中也介紹了西方資本主義國(guó)家的政治法律制度。雖然他們?nèi)匀徽驹诰S護(hù)清朝封建統(tǒng)治的立場(chǎng)上，但作為地主階級(jí)中開明的思想家、最早接觸西方資本主義法律知識(shí)和最先提出“師夷制夷”思想的先進(jìn)人物，他們對(duì)繼起的資產(chǎn)階級(jí)改良思潮可以說(shuō)起了“創(chuàng)榛辟莽，前軀先路”的歷史作用。

19世紀(jì)六七十年代的早期改良派，還只是泛論西學(xué)，學(xué)習(xí)西方富強(qiáng)之本，從經(jīng)濟(jì)要求方面對(duì)封建地主階級(jí)的頑固保守思想進(jìn)行斗爭(zhēng)。1884年中法戰(zhàn)爭(zhēng)后形勢(shì)的急劇變化，使早期資產(chǎn)階級(jí)改良派開始認(rèn)識(shí)到西方資本主義國(guó)家富強(qiáng)的主要原因，不在于船堅(jiān)炮利，而在于先進(jìn)的政治制度，即資產(chǎn)階級(jí)的議會(huì)制。1895年中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)失敗后，資產(chǎn)階級(jí)改良思潮進(jìn)一步發(fā)展成為一次具有一定群眾規(guī)模的戊戌變法運(yùn)動(dòng)。資產(chǎn)階級(jí)改良派向國(guó)內(nèi)輸入了西方的《天演論》、天賦人權(quán)論以及資產(chǎn)階級(jí)自由平等的民主思想。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家嚴(yán)復(fù)在翻譯孟德斯鳩《法意》一書所加的按語(yǔ)中比較全面地闡發(fā)了資產(chǎn)階級(jí)的法律思想，批判了封建專制主義法制的弊害，指出：“天子之一身，兼憲法、國(guó)家、王者三大物，其家亡，則一切與之俱亡，而民人特奴婢之易主耳，烏有所謂長(zhǎng)存者乎！”^〔14〕又說(shuō)：“惟專制之國(guó)家，其立法也，塞奸之事九，而善國(guó)利民之事一，此可即吾國(guó)一切之法度，而征此言之不誣。顧用如是之法度，其國(guó)必不進(jìn)也，不進(jìn)而進(jìn)者鄰，殆也！”^〔15〕特別是清朝官員沈家本，是中國(guó)近代史上通曉中外法律的著名代表人物，是一位資產(chǎn)階級(jí)改良主義的法學(xué)家。自1902年被任命為清朝政府修訂法律大臣，到1910年因守舊派的攻訐而去職，在近十年的時(shí)間內(nèi)，他主持翻譯了資本主義國(guó)家的大量法典，傳播并闡述了資本主義的法律思想，修訂了大清律例，制定了一系列新律，力圖把中國(guó)的傳統(tǒng)封建法系納入“世界化”法律發(fā)展的軌道。事實(shí)上，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的幾十年，特別是最后的十年，正是中國(guó)延續(xù)幾千年的封建法系在歐美法系和資本主義法律思想影響下發(fā)生急劇演變的歷史轉(zhuǎn)折時(shí)期。

最后，帝國(guó)主義關(guān)于放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的虛偽許諾，是促使清末修律的催化劑。

帝國(guó)主義把清政府變成統(tǒng)治中國(guó)人民的工具，為使這條走狗能夠勝任“以華治華”的職責(zé)，向清政府提出“革新內(nèi)治，實(shí)為要求之第一要義”^〔16〕，1901年《辛丑條約》簽訂后不久又締結(jié)了《中英續(xù)議通商行船條約》，其中第十二條規(guī)定：“中國(guó)深欲整頓律例，期與各國(guó)改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助，如成此舉，一俟查悉中國(guó)律例情形及其案斷辦法，及一切相關(guān)事實(shí)，皆臻妥善，英國(guó)允棄其領(lǐng)事裁判權(quán)。”^〔17〕1902年張之洞以兼辦通商大臣身份與各國(guó)修訂商約時(shí)，英、日，美、葡四國(guó)分別簽訂《中日通商行船條約》或《中國(guó)續(xù)議通商行船條約》，為了給徹底投降的清政府以支持，假惺惺地表示：在清政府改良司法現(xiàn)狀以后，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。清政府為帝國(guó)主義故作的姿態(tài)所迷惑，受寵若驚，充滿幻想，隨即發(fā)布了修律上諭，并建立了修訂法律館。沈家本也輕信了帝國(guó)主義的虛偽許諾，在《奏請(qǐng)變通現(xiàn)行律例內(nèi)重法數(shù)端折》中說(shuō)，“綜而論之，中重而西輕者為多……故中國(guó)之重法、西人每訾為不仁。其旅居中國(guó)者，皆借口于此，不受中國(guó)之約束。夫西國(guó)者重法權(quán)，隨一國(guó)疆域?yàn)榻缦?，中?guó)之人僑寓乙國(guó)，即受乙國(guó)之裁判，乃獨(dú)于中國(guó)不受裁判，轉(zhuǎn)予我以不仁之名。此亟當(dāng)蟠然變計(jì)者也。方今改訂商約，英、美、日、葡四國(guó)，均允中國(guó)修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐，臣等奉命考訂法律，恭繹諭旨，原以墨守舊章，授外人以口實(shí)，不如酌加甄采，可默收長(zhǎng)駕遠(yuǎn)馭之效”，“法權(quán)漸挽回”^〔18〕。帝國(guó)主義的欺騙伎倆，成了加速清末修律的直接原因和催化劑。

二、宗旨

清末修訂法律的宗旨和指導(dǎo)思想，概括說(shuō)來(lái)就是：仿效外國(guó)資本主義法律，固守中國(guó)封建法制傳統(tǒng)。

1902年清政府在修律上諭中提出了“務(wù)期中外通行”的修律方針。上諭說(shuō)：“現(xiàn)在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將現(xiàn)行的一切律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律、悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。”^〔19〕修律大臣沈家本據(jù)此又提出了“參考古今、博稽中外”^〔20〕，“專以折沖樽俎、模范列強(qiáng)為宗旨”^〔21〕。在立法實(shí)踐中，“以中國(guó)法律與各國(guó)參考互證”^〔22〕，“我法之不善者當(dāng)去之”^〔23〕。所謂“中外通行”、“模范列強(qiáng)”，從輸入西方法律法學(xué)、刪減中國(guó)封建舊律中野蠻落后的規(guī)范這方面說(shuō)來(lái)，在客觀上有一定進(jìn)步作用；但也表現(xiàn)了對(duì)帝國(guó)主義意志的屈從和迎合。

為貫徹“中外通行”、“模范列強(qiáng)”的方針，清政府修訂法律館“參酌各國(guó)法律，首重翻譯”，大力翻譯各資本主義國(guó)家的法律。十年間，先后譯出的有：法蘭西刑法、德意志刑法、俄羅斯刑法、荷蘭刑法、意大利刑法、法蘭西印刷律、德國(guó)民事訴訟法、日本刑法、日本改正刑法、日本海洋刑法、日本陸軍刑法、日本刑法論、普魯士司法制度、日本裁判所構(gòu)成法、日本監(jiān)獄訪問(wèn)錄、日本新刑法草案、法典論、日本刑法義解、日本監(jiān)獄法、監(jiān)獄學(xué)、獄事譚、日本刑事訴訟法、日本裁判所編制、立法論，總共二十六種。又已譯、未完者有：德意志民法、德意志舊民事訴訟法、比利時(shí)刑法論、比利時(shí)監(jiān)獄則、比利時(shí)刑法、美國(guó)刑法、美國(guó)刑事訴訟法、瑞士刑法、芬蘭刑法、刑事之立法規(guī)，共十種。^〔24〕翻譯外國(guó)法典法規(guī)，為修律提供了藍(lán)本。此外，設(shè)立了法律學(xué)堂，聘請(qǐng)了日本大審院判事法學(xué)士松崗義正，法學(xué)博士岡田朝太郎、志田鉀太郎等外國(guó)法學(xué)家為修律顧問(wèn)和法律學(xué)堂教習(xí)；并于1906年派刑部候補(bǔ)郎中董康等赴日本考察法律。上述措施為仿效資產(chǎn)階級(jí)的法律創(chuàng)造了條件。此謂之修律宗旨的一個(gè)方面。

另外，清政府又強(qiáng)調(diào)修律要“本禮教”，“重綱?！保安混搴跷覈?guó)世代相沿之禮教、民情”，“方能融會(huì)貫通，一無(wú)扦格”^〔25〕。1907年《大清新刑律》草成后，由憲政編查館咨交各省簽注意見，從而觸發(fā)了“禮治”派與“法理”派、封建法學(xué)與資產(chǎn)階級(jí)法律思想之間的激烈沖突。首先發(fā)難的是軍機(jī)大臣兼掌學(xué)部的張之洞，他以“內(nèi)亂罪無(wú)統(tǒng)一死刑”、“無(wú)夫奸之無(wú)罪”的問(wèn)題攻擊新刑律“蔑棄禮教”，“其簽注奏稿，語(yǔ)涉彈劾，且指為勾結(jié)革黨”?！案魇〗粢嘞Ｖ寂艙?。”^〔26〕江蘇提學(xué)使勞乃宣攻擊最烈，他提出：“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”，“親屬相奸”、相毆、相盜、發(fā)冢、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻毆夫”、“夫毆妻”、“無(wú)夫奸”、“子孫違犯教令”等款，《大清律》皆有特別規(guī)定，而新刑律一筆抹殺，大失明刑弼教之意，應(yīng)逐一修入刑律正文。他攻擊沈家本“專以摹仿外國(guó)為事”，而不以偏常為重，“狃于一時(shí)之偏見”，“不可不履圖補(bǔ)救”。勞乃宣還將其論說(shuō)寫成說(shuō)帖遍示家外，以壯聲勢(shì)。面對(duì)張、勞等人的攻擊，沈家本奮起反擊，寫出了《書勞提學(xué)新刑草律草案說(shuō)帖后》、《答戴尚書書》等文，據(jù)理反駁，得到憲政編查館、修訂法律館諸人的支持。為此，清廷于宣統(tǒng)元年（1909年）正月二十七日發(fā)布上諭，稱“惟是刑法之源、本乎禮教。中國(guó)素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王兢兢保守，實(shí)為數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本……凡新舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民葬于不敝”，要“將舊律與新律詳慎互校，再行妥訂，以維倫紀(jì)，而保治安”^〔27〕。最后在體現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)法律精神的新刑律后面附上了充滿封建法制內(nèi)容的五條《暫行章程》，其中規(guī)定，對(duì)于“加害皇室罪”以及“內(nèi)亂”、“外患”罪行加重處刑；對(duì)無(wú)夫奸處刑；對(duì)尊親屬有犯不得適用正當(dāng)防衛(wèi)。這些都仍然是《大清律》的那一套貨色。

上述修律宗旨和指導(dǎo)思想中貫穿著一條線——“中學(xué)為體，西學(xué)為用”。張之洞在1898年發(fā)表的《勸學(xué)篇》提出：“中學(xué)為內(nèi)學(xué)，西學(xué)為外學(xué)；中學(xué)治身心，西學(xué)應(yīng)世事，不必盡索之于經(jīng)義，而必?zé)o悖乎經(jīng)義?！?sup >〔28〕這就是構(gòu)成洋務(wù)派理論綱領(lǐng)的“中體西用”，其實(shí)質(zhì)是抱著封建主義的僵尸不放。清政府憲政編查館規(guī)定的立法原則是“兼采列邦之良規(guī)，無(wú)違中國(guó)之禮數(shù)”。這可以說(shuō)是“中體西用”的具體化。清末修律，就是在遵循以“三綱五?！睘榫裰е?，以封建君主專制統(tǒng)治為政治支柱的封建法律傳統(tǒng)的前提下，仿效西方資本主義法律，改革清王朝的法律制度。這種“中體西用”的修律，是清政府進(jìn)行預(yù)備立憲騙局的需要，是帝國(guó)主義侵華政策的需要。固守封建法制的傳統(tǒng)精神，同樣也是中外反動(dòng)勢(shì)力的需要，因?yàn)檫@種封建法制傳統(tǒng)對(duì)穩(wěn)定和維護(hù)帝國(guó)主義及其走狗清王朝在中國(guó)的統(tǒng)治是大有用處的。清末修律的宗旨和指導(dǎo)思想充分顯示了它所處的半殖民地半封建社會(huì)的歷史特點(diǎn)。

三、梗概

清末修律包括刪改舊律與制定新律兩個(gè)方面。從時(shí)間上著，大致可分為前后兩個(gè)時(shí)期：前期自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)至1900年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)，共六十年；后期自1901年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)被鎮(zhèn)壓至1911年辛亥革命爆發(fā)，共十年。

前期修律及法律制度的變化如下：

一是修訂《大清律》。清王朝在道光二十年（1840年）、二十五年（1845年），咸豐二年（1852年）和同治九年（1870年），前后三十年的時(shí)間內(nèi)，共對(duì)《大清律》進(jìn)行了四次增、刪、改、并的修訂活動(dòng)。最后一次纂修《大清律》，是于同治二年（1863年）五月開館的，至同治九年（1870年）二月完成，并頒印成書，律、例共一八九二條。同治九年后，歷久停修。

二是確定領(lǐng)事裁判權(quán)制度。這是外國(guó)侵略者強(qiáng)迫清朝政府締結(jié)的不平等條約中所規(guī)定的一項(xiàng)侵略特權(quán)，主要內(nèi)容是：凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，它在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄，如其成為民刑訴訟的當(dāng)事人，中國(guó)法庭無(wú)權(quán)裁判，而由該國(guó)領(lǐng)事按照其本國(guó)法律裁判。領(lǐng)事裁判權(quán)制度開始于1843年英國(guó)侵略者強(qiáng)迫清朝政府簽訂的《中英五口通商章程及稅則》和《通商附則善后條款》（即《虎門條約》）。這兩個(gè)“附約”是《江寧條約》（即《南京條約》）的補(bǔ)充，規(guī)定：“英人華民……倘遇有交涉詞訟”，英國(guó)領(lǐng)事有權(quán)“查察”、“聽訴”，“其英人如何科罪，由英國(guó)議定章程、法律發(fā)給管事官（即領(lǐng)事——引者注）照辦”^〔29〕。對(duì)于有犯罪行為的英國(guó)僑民，也只能“交英國(guó)管事官依情處罪”，中國(guó)人“不得擅自毆打傷害，致傷和好”^〔30〕。1844年訂立的中美《五口貿(mào)易章程》（即《望廈條約》）把領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍由中英《江寧條約》中規(guī)定的“五口”擴(kuò)大到各個(gè)港口，同時(shí)，不僅在中國(guó)的美國(guó)僑民與中國(guó)人之間或美國(guó)僑民之間的民刑案件要由美國(guó)領(lǐng)事審訊，甚至美國(guó)僑民與其他外國(guó)僑民在中國(guó)發(fā)生訴訟，也“應(yīng)聽兩造查照各本國(guó)所立條約辦理，中國(guó)官員均不得過(guò)問(wèn)”^〔31〕。法國(guó)與沙皇俄國(guó)通過(guò)同年的《中法五口貿(mào)易章程》及1858年的《中俄天津條約》，也在中國(guó)取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。此后，德國(guó)、日本等十九個(gè)國(guó)家相繼取得了這項(xiàng)特權(quán)?？傊勒詹黄降葪l約，不論中外混合案件或一國(guó)僑民之間的案件或多國(guó)僑民之間的混合案件，都由被告所屬國(guó)的領(lǐng)事法院受理裁判。1854年小刀會(huì)起義群眾占領(lǐng)上海城，英、美、法等國(guó)駐上海領(lǐng)事又乘機(jī)攫取了對(duì)于租界內(nèi)純屬于中國(guó)人訴訟案件的審判權(quán)。1858年在第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中，俄、美、英、法各國(guó)強(qiáng)迫清朝政府分別訂立《天津條約》，規(guī)定了中國(guó)官員與外國(guó)領(lǐng)事的“會(huì)審制度”：對(duì)于中國(guó)人與外國(guó)僑民之間的爭(zhēng)訟，在調(diào)解不成時(shí)，即由中國(guó)地方官與領(lǐng)事官“會(huì)同審辦”。1864年清朝政府與英、美、法三國(guó)駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立會(huì)審公廨，并于1868年訂立《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》。以后又在漢口、哈爾濱、廈門鼓浪嶼等地設(shè)立了會(huì)審機(jī)關(guān)。名義上這屬于中國(guó)的司法機(jī)關(guān)，規(guī)定華洋互控的混合案件，由“華官”與外國(guó)領(lǐng)事會(huì)審，純屬華人之間的訴訟案件，“即聽中國(guó)委員自行訊斷，各國(guó)領(lǐng)事官，毋容干預(yù)”^〔32〕，但事實(shí)上，在租界內(nèi)，不僅直接與外國(guó)人有關(guān)的華洋案件，外國(guó)領(lǐng)事有權(quán)參加會(huì)審，就是無(wú)約國(guó)僑民之間的訴訟以及為外國(guó)人雇傭的中國(guó)人的訴訟，外國(guó)領(lǐng)事也得參與會(huì)審，名為“會(huì)審”，實(shí)則完全由外國(guó)領(lǐng)事一手把持，任意斷案。

總之，領(lǐng)事裁判權(quán)制度完全是外國(guó)資本主義、帝國(guó)主義干涉中國(guó)內(nèi)政，操縱中國(guó)司法，鎮(zhèn)壓中國(guó)人民革命運(yùn)動(dòng)的工具，也是庇護(hù)外國(guó)侵略者在中國(guó)逞兇肆暴、走私販毒的護(hù)身符。但是，對(duì)于外國(guó)資本帝國(guó)主義這種恣意破壞中國(guó)司法獨(dú)立主權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)人民利益的制度，顢頇腐朽的清政府竟然在起草的新法中加以肯定。1906年編成的《大清刑事民事訴訟法》規(guī)定了“中外交涉案件處理規(guī)則”，確認(rèn)：“凡關(guān)涉外國(guó)人案件具依現(xiàn)行條約審訊?！?sup >〔33〕外國(guó)人在中國(guó)犯罪，一律由其本國(guó)領(lǐng)事按各該國(guó)的法律審理。顯然，領(lǐng)事裁判權(quán)制度的確立及在清末立法中的確認(rèn)，乃是清王朝法律制度半殖民地化的一個(gè)重要標(biāo)志。

后期修律以光緒二十八年（1902年）清政府發(fā)布關(guān)于修訂現(xiàn)行律例的上諭為契機(jī)，次年下令設(shè)立修訂法律館，派沈家本、伍廷芳（后由英瑞、俞廉三相繼接任）為修訂法律大臣。1907年，改考察政治館為憲政編查館，負(fù)責(zé)編訂憲法草案，并考核修訂法律館所訂法律草案及各部院、各省所訂各項(xiàng)單行法及行政法規(guī)，提請(qǐng)資政院（1910年成立）審議，奏準(zhǔn)皇帝諭令頒行。修訂法律館成立后的近十年，是清王朝修律活動(dòng)空前頻繁、清末法律制度變化明顯的時(shí)期，在此期間，編訂、頒行了一系列中國(guó)法制史上前所未有的新的專門法典和法規(guī)。

（1）憲法。在君主專制統(tǒng)治下的中國(guó)，向來(lái)無(wú)所謂憲法，二十世紀(jì)初葉，清政府懾于革命的壓力，同時(shí)也為了拉攏立憲派，“俯從多數(shù)希望立憲之人心，以彌少數(shù)鼓動(dòng)排滿之亂黨”，遂于1908年頒布了憲政編查館制定的《欽定憲法大綱》。

《欽定憲法大綱》包括“君上大權(quán)”和“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分。“君上大權(quán)”是正文，“臣民權(quán)利義務(wù)”是附錄。這種結(jié)構(gòu)形式本身及其“欽定”的立法程序就是對(duì)民主憲政的反動(dòng)，說(shuō)明它的重心是維護(hù)君上大權(quán)?！熬洗髾?quán)”部分，抄自日本憲法，但比起日本天皇的權(quán)力，更加漫無(wú)限制，規(guī)定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)萬(wàn)世一系，永永尊戴。”皇帝享有不受任何限制的絕對(duì)權(quán)力，遇有緊急情況可以發(fā)布“代法律之詔令”以及用詔令限制臣民之自由；甚至規(guī)定：“法律雖經(jīng)議院議決而未奉詔令批準(zhǔn)頒布者，不能見諸實(shí)行?！憋@而易見，《欽定憲法大綱》只不過(guò)是用法律的形式把封建時(shí)代專制皇帝的絕對(duì)權(quán)力加以確認(rèn)而已。

1911年10月10日武昌起義爆發(fā)，各省紛紛響應(yīng)，宣布獨(dú)立。清政府為搶救瀕臨覆滅的專制統(tǒng)治，命令資政院僅用三天時(shí)間匆匆拼湊了一個(gè)憲法文件，11月3日正式頒布，名曰《憲法重大信條十九條》（簡(jiǎn)稱《十九信條》）?！妒判艞l》在形式上縮小了皇帝的權(quán)力，擴(kuò)大了國(guó)會(huì)和總理的權(quán)力，但是其基本精神和《欽定憲法大綱》一脈相承，妄圖在君主立憲形式下繼續(xù)確保清王朝的封建專制皇權(quán)，仍然把“大清帝國(guó)皇統(tǒng)萬(wàn)世不易”（第一條）和“皇帝神圣不可侵犯”（第二條）列在首位，而對(duì)人民的權(quán)利只字未提，這就充分暴露了清政府立憲的欺騙性和反動(dòng)性。

（2）刑律。清政府于宣統(tǒng)二年（1910年）四月七日在修改大清律例的基礎(chǔ)上頒行《大清現(xiàn)行刑律》，作為新刑律頒布前的過(guò)渡形式。

《大清現(xiàn)行刑律》共三十六卷，并附《禁煙條例》十二條和《秋審條款》五門一百六十五條。基本內(nèi)容和大清律例相似，主要修改是：取消了以前按吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目；確定舊律例中繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等屬于民事的條款，不再科刑，以區(qū)別于舊律例中的民刑不分；刪除了凌遲、裊首、戮尸、緣坐、刺字等殘酷刑罰手段，笞杖改為罰金和雜工；改訂刑罰分為死刑（絞、斬）、遣刑、流刑、徒刑、罰金五種；增加新的罪名，如妨害國(guó)交罪、妨害選舉罪、私鑄銀元罪以及關(guān)于破壞交通電訊罪等。

公布《大清現(xiàn)行刑律》，清政府又于同年十二月二十五日正式頒布《大清新刑律》。這是舊中國(guó)第一部專門的刑法典，預(yù)定宣統(tǒng)五年（1913年）施行。

《大清新刑律》分兩編、五十三章，共四百一十一條，并附有暫行章程五條。新刑律抄襲了日本、德國(guó)等資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的刑法，在形式和內(nèi)容上都比大清律和現(xiàn)行刑律有較大的改動(dòng)。在體例結(jié)構(gòu)上，仿效資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的刑法，分為總則和分則。更定刑名為主刑和從刑兩種，主刑包括死刑（絞刑一種）、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金，從刑包括禠奪公權(quán)和沒收。采用資產(chǎn)階級(jí)罪刑法定主義原則，刪除比附。對(duì)幼年犯罪，改用懲治教育。但是“附錄”依然保持了舊律的封建性傳統(tǒng)。

（3）民律。1907年開始起草民律，由日本人松崗義正起草總則、債權(quán)、物權(quán)三編，修訂法律館會(huì)同禮學(xué)館起草親屬、繼承兩編。宣統(tǒng)三年（1911年）八月完成了舊中國(guó)第一部專門的民法典——《大清民律草案》。

民律草案分五編、三十三章，結(jié)構(gòu)和內(nèi)容大體仿效德國(guó)、日本民法，精神本著“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”和“求最適于中國(guó)民情之法則”，“期于改進(jìn)上最有利益之原則”。也就是說(shuō)既要抄襲資產(chǎn)階級(jí)的一般法律原則，又必須符合中國(guó)的封建法統(tǒng)，以便更有效地維護(hù)封建地主買辦階級(jí)的利益。這部民法典，由于清王朝的迅速崩潰未及正式頒行。

（4）商律。光緒二十九年（1903年）三月二十五日，清朝政府派載振、伍廷芳、袁世凱擬定商律。同年七月十六日設(shè)立商部，于十二月五日頒行了《商人通例》、《公司律》，光緒三十二年（1906年）四月又頒布《破產(chǎn)律》。修訂法律館聘請(qǐng)日人志田鉀太郎等起草《大清商律草案》，分總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五種。1910年，農(nóng)工商部又采取各商會(huì)所編成的商法調(diào)查案修訂為《大清商律草案》，共分為二編：商法總則，公司律。此為舊中國(guó)編訂商法典的開始。雖經(jīng)資政院核議，但未及頒行。

（5）訴訟律。1906年修訂法律大臣沈家本編成《大清刑事、民事訴訟法》，分為總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉事件處理規(guī)則等五章，采用了陪審制度和律師制度，因遭到各省督撫的反對(duì)而未頒行。后于宣統(tǒng)二年（1910年）十二月又先后編成了《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，這兩個(gè)法典幾乎完全是抄襲德國(guó)民事訴訟法，實(shí)際上也都未及頒行。

（6）法院編制法。清朝政府于1906年宣布預(yù)備立憲之后，也擬訂頒行了有關(guān)改革司法體制的法規(guī)。1906年大理寺改為大理院成為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)以后，清政府即頒布了《大理院審判編制法》，確定設(shè)大理院、高等審判廳、地方審判廳、城（鄉(xiāng)）讞局，實(shí)行四級(jí)三審制。次年頒行《各級(jí)審判廳試辦章程》，規(guī)定第一審級(jí)置初級(jí)審判廳取代原來(lái)的城（鄉(xiāng)）讞局。1910年2月1日，又抄襲日本的《裁判所構(gòu)成法》，編訂頒行了《法院編制法》，標(biāo)榜資產(chǎn)階級(jí)的所謂“司法獨(dú)立”，并采用資產(chǎn)階級(jí)的訴訟原則，如辯護(hù)制度、公開審判、合議制度以及由大理院執(zhí)行復(fù)判的制度。

四、特點(diǎn)

清末一系列的變法修律活動(dòng)，標(biāo)志著中國(guó)延續(xù)兩千多年的封建法系逐漸解體，中國(guó)封建的法律制度開始轉(zhuǎn)變?yōu)榘胫趁竦匕敕饨ǖ姆芍贫?。概括起?lái)，清末開始半殖民地半封建化的法律制度，具有以下五個(gè)方面的特點(diǎn)：

1．它在本質(zhì)上是地主、買辦階級(jí)和外國(guó)資本帝國(guó)主義意志的體現(xiàn)，是外國(guó)侵略者和封建勢(shì)力統(tǒng)治中國(guó)人民的工具。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以前的清王朝是地主階級(jí)政權(quán)。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中外反動(dòng)勢(shì)力逐步結(jié)成同盟，清王朝日益成為“洋人的朝廷”，清朝的法律制度也由地主階級(jí)的工具演變成為帝國(guó)主義、封建階級(jí)、買辦階級(jí)三位一體的統(tǒng)治工具。

2．它主要淵源于外國(guó)資本主義的法律體系，同時(shí)也繼承了中華法系，是兩種法系的混合體。在刪改舊律的階段，主要是繼承封建法律，如《大清現(xiàn)行刑律》，是在《大清律》的基礎(chǔ)上，參照資本主義法律的精神作了枝節(jié)上的改動(dòng)。但所制定的新的法典、條例，則主要淵源于外國(guó)資本主義的法律。例如，主要法典都是由日本等外國(guó)資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家參加起草的；結(jié)構(gòu)、形式、內(nèi)容和大部條款大都來(lái)自德國(guó)、日本等國(guó)家的法律，各類法典也大都采用了資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的法律原則，如，刑法中采用了罪刑法定主義原則，民律草案中采用了契約自由原則，訴訟法上采被告人的辯護(hù)權(quán)以及在法律面前人人平等的原則。因?yàn)榍迥┱?quán)是外國(guó)資本帝國(guó)主義的附庸，清末半殖民地半封建的法律制度，從體系上說(shuō)應(yīng)視為資本主義法律制度的變種。之所以說(shuō)它是“變種”，不僅在于法律中保存了不少封建性法律規(guī)范，更重要的是清末法制的立足點(diǎn)是固守封建的綱常名教，維護(hù)封建專制主義統(tǒng)治。新刑律后附加《暫行章程》五條，非常典型地體現(xiàn)了這個(gè)特點(diǎn)。

3．它的編纂形式是諸法分立。傳統(tǒng)封建法制在編纂形式上的重要特點(diǎn)就是諸法合體，刑、民不分，民、商不分，實(shí)體法與程序法無(wú)別。從戰(zhàn)國(guó)李悝《法經(jīng)》六篇、漢朝九章律、唐律十二篇，直到明、清時(shí)代按六部名稱劃分六律總目，都是以刑律為主，而民事、商事、軍事、訴訟等項(xiàng)錯(cuò)綜其間。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，如以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的封建社會(huì)，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，社會(huì)關(guān)系比較簡(jiǎn)單，宗法族權(quán)對(duì)民事糾紛的實(shí)際調(diào)節(jié)作用；封建專制的愚民政策、禁錮主義造成了法理學(xué)的極端落后等等。1910年4月頒布《大清現(xiàn)行刑律》，只是對(duì)純屬于民事的不再科刑。直到1910年12月頒布新刑律后，才逐漸有了獨(dú)立的各種法典，分門別類，諸法分立。

4．它確立的司法體制是司法與行政分立、審判與檢察分立。在封建制時(shí)代，司法與行政合一，審判權(quán)受行政權(quán)的干涉。皇帝總攬司法權(quán)，中央雖有專門的司法機(jī)關(guān)，但其活動(dòng)為皇帝所左右，受宰相牽制，清代除有“三法司”會(huì)審?fù)?，還有“九卿”會(huì)審制度，司法審判機(jī)關(guān)是極少有可能獨(dú)立行使職權(quán)的。在地方上，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)直接結(jié)合，更成為行政機(jī)關(guān)的附庸。明、清時(shí)代在各省設(shè)提刑按察使，掌一省刑名，但他要受督撫的監(jiān)督和節(jié)制。省以下府、州（縣），都是行政長(zhǎng)官兼理司法。直到1906年清政府官制改革，按照資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立的原則，把刑部改為法部，專掌司法行政，把大理寺改為大理院，為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，從此廢除了“三法司”會(huì)審和“九卿”會(huì)審制度。1909布頒布《法院編制法》，標(biāo)榜“司法獨(dú)立”，強(qiáng)調(diào)審判衙門“獨(dú)立執(zhí)法”，行政各官“不準(zhǔn)違法干涉”；并決定在京師和各省設(shè)高等審判廳，在府設(shè)地方審判廳，在州縣設(shè)初級(jí)審判廳，民刑分科，實(shí)行四級(jí)三審制，同時(shí)，在大理院內(nèi)設(shè)總檢察廳，在各級(jí)審判廳也設(shè)立相應(yīng)的檢察廳。當(dāng)然它們是不可能實(shí)行真正的司法獨(dú)立的。

5．它的內(nèi)容具有封建性與買辦性。清末法律繼承了封建性的法律傳統(tǒng)，在形式和內(nèi)容上都繼承并保留了許多封建性的法律規(guī)范和特征。

第一，在經(jīng)濟(jì)上確認(rèn)和維護(hù)地主與買辦資產(chǎn)階級(jí)的私有財(cái)產(chǎn)，特別是封建地主的土地所有權(quán)。首先，民律草案肯定了保護(hù)地主的土地所有權(quán)，規(guī)定土地所有權(quán)的范圍“及于地上地下”，承擔(dān)地主土地的佃農(nóng)，雖因不可抗力的災(zāi)害，致“使用土地受妨礙”或“收益受損失”時(shí)，也不得請(qǐng)求免除或減少租額，從而保證了地主對(duì)農(nóng)民的剝削。其次，以法律的強(qiáng)制力嚴(yán)格保護(hù)債權(quán)人和高利貸者的利益。在“債權(quán)”編中，強(qiáng)調(diào)債務(wù)人必須償還債務(wù)，否則債權(quán)人依法“得向債務(wù)人請(qǐng)求給付”。根據(jù)《現(xiàn)行刑律》，凡盜賣、換易、冒認(rèn)及白占他人田宅者，田一畝、屋一間以下處五等罰；田五畝、屋三間，加一等；如系官田、宅，各加二等。盜耕他人田，一畝以下，處三等罰，每五畝加一等；盜耕官田則加重處罰。在新刑律中也有關(guān)于懲處各種侵犯私有財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定（如“盜竊罪”、“強(qiáng)盜罪”、“欺詐罪”、“侵占罪”等），以確保地主買辦階級(jí)的經(jīng)濟(jì)利益不受侵犯。

第二，在政治上嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓人民革命運(yùn)動(dòng)，極力維護(hù)君主專制統(tǒng)治。修訂法律館在奏請(qǐng)批準(zhǔn)新刑律分則的解釋中，直言不諱地說(shuō)，新刑律分則第一章“侵犯皇室罪”相當(dāng)于“舊律之大逆大不敬”，第二章“內(nèi)亂罪”亦即《大清律》“十惡”中的“謀反”罪?？梢?，新刑律和封建性舊律是一脈相承的。清末極端專制主義統(tǒng)治造成了空前的危機(jī)，清政府通過(guò)刑事立法嚴(yán)格維護(hù)以皇權(quán)為核心的專制制度，抵制全國(guó)各族人民反對(duì)專制、爭(zhēng)取民主的革命斗爭(zhēng)，在現(xiàn)行刑律和新刑律中都規(guī)定凡“加害于乘輿、車駕或?qū)⒓诱?，處死刑”。即使加害皇帝緦麻以上親屬，也要分別處死刑、無(wú)期徒刑或有期徒刑。為加強(qiáng)對(duì)人民的鎮(zhèn)壓與鉗制，又頒布了許多單行法規(guī)，如《結(jié)社集會(huì)律》、《違警律》、《戶口管理規(guī)則》、《各學(xué)堂管理規(guī)則》等，“凡秘密結(jié)社，一律禁止”。“政論集會(huì)，巡警或地方官署，得派遣人員臨場(chǎng)監(jiān)察”?！叭羝渥谥疾徽?，違犯規(guī)則，或有滋生事端，妨害風(fēng)俗之虞者，均責(zé)成該管衙門，認(rèn)真稽察。輕則解散，重則懲罰?！?sup >〔34〕《各學(xué)堂管理通則》規(guī)定了十個(gè)“不準(zhǔn)”，如：“凡不干己事，一概不準(zhǔn)預(yù)聞”；“不準(zhǔn)干預(yù)國(guó)家政治及本學(xué)堂事務(wù)，妄上條陳”；“不準(zhǔn)離經(jīng)叛道，妄發(fā)犯言怪論，以及著書妄談，刊布報(bào)章”；“不準(zhǔn)聯(lián)盟糾眾，立會(huì)演說(shuō)及潛附他人黨會(huì)”^〔35〕，等等。廣大人民的民主自由權(quán)利悉被剝奪。

第三，嚴(yán)格維護(hù)封建的綱常禮教和倫理道德關(guān)系。修訂法律館在奏進(jìn)修正刑律草案告成的奏折中明確指出：封建綱常禮教乃“數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本”。為此在新刑律中規(guī)定了許多關(guān)于卑幼對(duì)親屬有犯殺傷、暴行、脅迫、侮辱等罪行的懲罰，規(guī)定殺害尊親屬者要處死刑，而殺害卑親屬則可不處死。此外，在民律草案中也肯定了維護(hù)封建夫權(quán)和封建婚姻、繼承關(guān)系。如規(guī)定未成年的男子（不滿三十歲）、女子（不滿二十五歲）結(jié)婚、離婚必須經(jīng)過(guò)父母同意，否則法律不予承認(rèn)。

第四，清末法律確認(rèn)和維護(hù)資本帝國(guó)主義侵華權(quán)益，帶有濃厚的買辦性。鎮(zhèn)壓義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)后，以那拉氏為首的清王朝奉行“量中華之物力，結(jié)與國(guó)之歡心”的賣國(guó)方針?！缎脸髼l約》規(guī)定虐殺外人的城市，停止科舉考試五年；永禁組織或加入排外團(tuán)體，違者處死；各省督撫及文武官吏均須切實(shí)保護(hù)外人，遇有侮辱外人事件，不能立時(shí)彈壓者，革職永不敘用。新刑律還新增了“妨礙國(guó)交罪”。《刑事民事訴訟法草案》確認(rèn)不平等條約中關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)等侵略特權(quán)。民律草案確認(rèn)外國(guó)社團(tuán)法人的特殊地位，并極力加以保護(hù)。這些法律規(guī)范的制定，表明清朝的法律制度已經(jīng)成為帝國(guó)主義統(tǒng)治中國(guó)人民的工具，從而暴露了清王朝媚外壓內(nèi)的投降主義可恥面目，也說(shuō)明了清末法律制度半殖民地半封建的性質(zhì)。

（原載《法律史論叢》，第3卷，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1983）