(二)法治的實現(xiàn)更重要的是,法治要求法律不僅僅是寫在紙上的,而且在現(xiàn)實生活中能獲得充分實施,而法治的實現(xiàn)也同樣依賴德治。事實上,這一命題是可以用現(xiàn)代社會科學理論嚴格論證的。對法律的服從只能通過兩種途徑——自愿的或強制的,并可以利用兩種資源——理性的或非理性的(尤其是道德理念)。根據(jù)理性選擇理論,對法律的自愿服從要求遵守法律的行為符合每個人的理性利益。以下簡要論證,法治的實現(xiàn)不可能純粹通過強制懲罰以及對它的畏懼,而對法律的自愿服從又不可能純粹通過個人在狹隘意義上的理性選擇自動實現(xiàn),因而必須借助于社會的道德資源。
法治當然意味著遵循規(guī)則,因而有必要先從實用主義的角度來考察一下規(guī)則的性質(zhì)與意義。幾乎沒有例外,規(guī)則所要求的是一種社會認為必要的合作行為(例如不盜竊鄰居的財物),而對于任何具有重要意義的規(guī)則而言,參與合作都意味著遵守規(guī)則的個人必須舍棄至少是眼前的切身利益;否則,這種規(guī)則幾乎注定是沒有意義的——如果一件事情對每個人都有利(例如在不損害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空氣),那還有什么必要硬行規(guī)定(例如禁止不喝水或不跑步)?因此,有意義的規(guī)則必定意味著,服從規(guī)則本身至少對某些人而言具有代價;個人必須作出某些犧牲(例如不隨地吐痰就“犧牲”了至少某些人的方便),以換取他人對規(guī)則的遵守。但沒有強制措施或其他影響個人利益的實施方式,這就成了一個典型的“囚犯困境”(Prisoner,s Dillemma)問題:既然他人都遵循規(guī)則,那么自己不遵循規(guī)則并不會導致合作狀態(tài)的破壞(例如只有一人隨地吐痰并不足以污染環(huán)境);而如果他人都不遵循規(guī)則,那么自己遵循規(guī)則并不能防止合作狀態(tài)的破壞(只有~人不隨地吐痰并不足以保護環(huán)境)。因此,“囚犯困境”的結(jié)果必然是所有人都不會加入合作,因為遵循規(guī)則將使他付出一筆不必要的代價。從理性選擇的角度來看,人類不可能純粹基于理性利益的計算而自動實現(xiàn)必要的合作;任何重要規(guī)則只能通過其他方式——如道德約束或暴力懲罰——才能獲得實施。
如果規(guī)則不可能純粹通過理性計算而自動實施,那么它是否可能通過國家運用暴力懲罰而強制實施?這時,國家通過有選擇地對不合作行為加以制裁,從而改變博弈的收益結(jié)構(gòu),使這類被定義為“違法”的行為與合作(守法)行為相比無利可圖。但可以論證,法律的實施僅依靠對懲罰的恐懼是不夠的,它還依靠人們對法律的一種尊重與自愿服從。如果沒有一套良好道德的調(diào)控,如果人們遵循法律只是出于對自身利益的考慮,那么“有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的狀態(tài)是不可能達到的,除非在古典法家學派所設想的極端專制集權(quán)國家,其中國家維持著一支龐大且權(quán)力無限的警察隊伍,而公民則沒有任何保護自己的權(quán)利——包括基本的隱私權(quán)。且即使在這種國家里,依法監(jiān)督不僅成本巨大,而且也幾乎不可能實現(xiàn),因為在這種社會中到處面臨著執(zhí)法者與監(jiān)督者本人違法的危險,而不論國家的最高統(tǒng)治者本身具有如何良好的意愿或理性利益維持法治,他們都沒有能力禁止其龐大的官僚下屬機構(gòu)違法亂紀。因此,“徒法不足以自行”。孟子的這一經(jīng)典論斷,無疑是歷代儒家攻擊法家的法治萬能主義傾向的有力論據(jù)。
我們只剩下一種選擇:法治國家的實現(xiàn)需要公民對法律的尊重與自愿服從,而后者又離不開一種道德文化的支持。法治本身就預先設定了道德約束力的有效運作,因為不符合道德規(guī)則——因而不為大多數(shù)人所接受——的“法”是不可能在現(xiàn)實生活中獲得有效實施的(俗日“法不責眾”);沒有德治,法治也就成為不可實現(xiàn)的幻想。
事實上,這一點也充分被法治國家的經(jīng)驗所證明。美國通常被認為是一個法治國家,而美國法治的中心樞紐在于法院的司法保障。但有什么機制保障法官們自己依法判案?有什么制度能有效保證監(jiān)督者自己受到監(jiān)督?這是一個美國朝野不斷爭論的問題。結(jié)論——如果存在的話——似乎是無論監(jiān)督機制如何完善,最終都離不開法官本身的職業(yè)素質(zhì)與社會道德感。有意思的是,在美國這個崇尚法治與個人自由的社會,對法官甚至政界要人的道德素質(zhì)卻有相當高的要求。前總統(tǒng)克林頓因在職期間行為不檢點而險些遭到彈劾,就是一個顯著的例子;在“合眾國訴微軟案”中,一審法官因在審理期間接受媒體暗訪而違反了《聯(lián)邦法官行為準則》的規(guī)定,因而在上訴時被部分取消資格。這些例子都表明,“德治”在法治國家中發(fā)揮著重要作用。沒有政府本身的“德治”,很難說像美國這樣的國家是否還能維持目前的法治。