美國商會總部坐落在華盛頓拉斐特公園的一側(cè)，是一座石灰石建筑，外表很是壯觀，與美國最高法院同樣氣派——兩幢建筑出自同一位建筑設(shè)計師卡斯·吉爾伯特之手。商會所在的地段極好，隔著公園與白宮遙遙相望。魯賓·康拉德女士的辦公室的窗戶對著滿是綠樹的公園，透過扶疏的樹葉，白宮的樓頂依稀可見?？道屡渴敲绹虝V訟部的負(fù)責(zé)人，她就是在這間辦公室里協(xié)調(diào)大公司的訴訟，調(diào)動商會的力量，幫助大公司在各案中取勝?？道屡康墓ぷ黝H有成效，訴訟纏身的大券商也因此直接或間接受益。

耐心細(xì)致的思想工作

歷史上美國最高法院并不總是親近大公司。曾幾何時，道格拉斯大法官發(fā)表莊嚴(yán)聲明：“為了環(huán)境保護(hù)，為了反對大公司，我寧愿讓法律遷就一下。”1988—2003年，在倫奎斯首席大法官的主持之下，美國最高法院所受理的反壟斷法訴訟案平均每年不到一例。大法官們至少是不表態(tài)，聽任下面的聯(lián)邦上訴法院自行其是。聯(lián)邦上訴法院的立場各不相同，從概率上說，原告、被告至少可以打個平手。小布什任命了兩位保守派大法官之后改變了美國最高法院的均勢。保守派首席大法官羅伯茨大上臺不到兩年，美國最高法院便受理了七起反壟斷法的訴訟，而且大公司每案皆勝。其中康拉德女士發(fā)揮了很大作用。她到底有什么妙計呢？

主要是兩手硬：一是從源頭做起，盡量支持那些同情大公司的法律人士擔(dān)任大法官；再就是在重大訴訟中高薪聘請大法官的愛徒擔(dān)任大公司一方的律師。美國最高法院九大法官各配備四名書記員，都是美國名牌法學(xué)院應(yīng)屆畢業(yè)生中的佼佼者，他們在大法官身邊工作一到兩年之后，又奔赴各個工作崗位，其中一些人當(dāng)了訴訟律師。這些年輕人與大法官之間是老子與兒子的關(guān)系——按年齡算，有的是爺爺與孫子的關(guān)系——當(dāng)然，在女性大法官來說是老奶奶與孫女的關(guān)系。年邁的老法官對跟過自己的書記員大多很有感情，而且愛屋及烏，連帶對他們的訴狀也很中意，至少會認(rèn)真傾聽。于是，美國商會刻意尋找到那些當(dāng)過大法官書記員的律師，請他們來代理大公司出庭。美國商會公然吹噓，他們要找大法官最喜歡的前書記員，找不到大法官最喜歡的，便找大法官第二喜歡的書記員來當(dāng)代理律師。當(dāng)然，盡管美國人很講關(guān)系，但還是披著法律的外衣，個人關(guān)系再好，訴訟狀寫得不好，訴訟的機(jī)會還是很小的。

康拉德女士等美國商會的工作人員正是通過自己的辛勤勞動，通過自己長期耐心細(xì)致的說服工作，轉(zhuǎn)變了許多美國法官的思想，使其作出了有利于包括美國券商在內(nèi)的大公司的判決。

第一份厚禮

美國券商在美國最高法院連贏兩場重要訴訟，分別涉及連帶責(zé)任和反壟斷法。第一項(xiàng)判決是斯通里奇投資合伙人企業(yè)訴科學(xué)-亞特蘭大有限責(zé)任公司案（Stoneridge Investment Partners v. Scientific-Atlanta Inc.）（下稱“斯通里奇案”）。2002年6位投資者作為原告發(fā)起訴訟，被告是一家電纜公司和兩家供貨商。發(fā)行證券之前，三家被告做了手腳，偽造它們之間的交易，使發(fā)行證券的公司的賬面資產(chǎn)虛增1 600萬美元。最高院以5:3票判被告勝訴，理由是被告沒有直接欺騙原告。斯通里奇案的索賠金額不高，但同一時期以安然股東為原告的集團(tuán)訴訟標(biāo)底高達(dá)400億美元。斯通里奇案如同炮兵試射，校正彈著點(diǎn)之后會有炮群的齊射。斯通里奇這類案件背后通常都有訴訟律師精心策劃，他們是在投石問路。

美國是民主國家，各種勢力犬牙交錯。大公司和商會也有對立面，其最大的敵人是代理原告的訴訟律師。訴訟律師的代表人物愛德華茲2008年是民主黨的總統(tǒng)候選人，曾一度與奧巴馬和希拉里形成三足鼎立的局面，退出大選之后愛德華茲的呼聲還是很高，傳言民主黨勝出，愛德華茲可能出任司法部長。但因?yàn)閭€人生活腐化問題，愛德華茲已經(jīng)無望出任司法部長，訴訟律師和投資人因此而受到挫折。但即便愛德華茲不犯生活錯誤，在人力、財力方面訴訟律師遠(yuǎn)不能與大公司相比。金融危機(jī)之前，美國傾向于保守，這有利于美國大公司。

美國是判例法國家，法官遵循上級法院和自己所在法院的判決先例。斯通里奇案中投資者敗訴，無疑是宣告其他類似訴訟中的投資者的失敗。斯通里奇案的判決偏袒券商，理由有些牽強(qiáng)。如果一家廠商的食品中用了“三鹿”的毒奶，受害的消費(fèi)者除了可以直接向生產(chǎn)食品的廠商索賠之外，還可以向“三鹿”索賠。這在法律上叫“連帶責(zé)任”。不用學(xué)過法律也知道應(yīng)該這樣辦——因?yàn)檫@樣做符合常理?？墒牵搅俗C券法就變了，連帶責(zé)任成了“欺騙責(zé)任”（scheme liability），而那些幕后的金融機(jī)構(gòu)被稱作是“次要行為人”（secondary actor）。要證明欺騙責(zé)任難度比較大。原告必須注明自己購買金融產(chǎn)品是直接聽信了產(chǎn)品發(fā)行人幕后策劃者的意見。以安然造假為例。而按照美國法院的判例，券商幫助安然制作有害產(chǎn)品本身并不構(gòu)成責(zé)任，而且券商的有害產(chǎn)品再由他人加工成為其他產(chǎn)品出售之后，券商并不直接就最終產(chǎn)品負(fù)責(zé)任。

美國法官下狠手的時候并不聲嘶力竭，劍拔弩張。美國法官大多貌似公正，但他們也悄悄地移動球門，斯通里奇案中就動了球門。證券案中法官把產(chǎn)品責(zé)任換成了欺詐，增加了舉證難度。法官略施小計，便讓那些起訴券商的投資者敗下陣來。

美國最高法院的智叟們?yōu)槭裁匆@樣判呢？他們的理由是，如果不對潛在責(zé)任加以限制，那么“發(fā)行證券的公司的整個市場都會被打在網(wǎng)里”。我覺得法官的擔(dān)心不無道理，如果允許投資者追究安然造假的幕后策劃者，券商就得多陪小心，許多戲法他們就不敢去變，但這并不是一件壞事，美國的金融危機(jī)便證明了這點(diǎn)。

再送厚禮

斯通里奇案之后，美國最高法院意猶未盡，又作出了另一個有利于券商的判決瑞士信貸第一波士頓訴比林案（Credit Suisse First Boston v. Billing）（下稱“比林案”）。[ Credit Suisse Securities（USA）LLC, FKA Credit Suisse First Boston LLC, et al., Petitioners v. Glen Billing et al]比林案是算舊賬，2000年網(wǎng)絡(luò)公司泡沫破滅期間受損失的投資者向券商索賠。比林等60位投資者告16家券商和機(jī)構(gòu)投資者。被告中有美國的各大券商：瑞士信貸、高盛、貝爾斯登、J·P摩根、雷曼兄弟、美林、花旗集團(tuán)、德意志銀行和摩根士丹利。[ Tomoeh Murakami Tse, Charles Lane. High Court Backs Banks In Antitrust Suit on IPOs. Washington Post, June 19, 2007]原告指稱券商搭售證券產(chǎn)品并榨取更多的回扣。原告所依據(jù)的法律是反壟斷法。

美國最高法院判原告比林?jǐn)≡V。美國法院從前不是這樣的。美國聯(lián)邦第二上訴法院就有判例認(rèn)定，如果銀行有“危險的操縱”行為，法官們可以允許原告依據(jù)反壟斷法起訴被告。比林案中美國最高法院不是肯定以往的做法，而是設(shè)立新規(guī)則，所以判決書寫起來說理就必須比較充分。

判決書由布雷耶大法官撰寫。他給出的理由是：“壟斷訴訟涉及證券營銷企業(yè)的核心。如果受理該訴訟，將會對證券市場的有效性造成嚴(yán)重?fù)p害?！?布雷耶大法官很關(guān)心市場有效性，深怕投資者的訴訟會驚擾資本市場。他說：“本案所涉及的活動是承銷商聯(lián)手促銷新法行動，而這些活動對于一個監(jiān)管良好的資本市場的正常運(yùn)作是至關(guān)重要的?！?/p>

但布雷耶大法官知道，僅僅強(qiáng)調(diào)資本市場重要還不夠，因?yàn)橘Y本市場重要并不等于就可以對壞人壞事聽之任之。所以肯尼迪大法官緊接著又指出：“證交會對證券市場的活動施行監(jiān)管。原告所抱怨的活動也在證交會監(jiān)管的職權(quán)范圍內(nèi)。”布雷耶大法官的意思是資本市場的事有人管，而且還管的不錯——他的用詞是“監(jiān)管良好的資本市場”。但所謂“監(jiān)管良好的資本市場”只是一個假定。假定不等于事實(shí)，這是法律分析的一個基本要求。布雷耶大法官的很不嚴(yán)謹(jǐn)是為了得出自己想得出的結(jié)論，分析問題的時候也不惜削足適履，以假定代替事實(shí)?；仡^來看，證交會雖然沒有與券商沆瀣一氣，但對它們的許多不法行為也是睜一只眼閉一只眼。

比林案中政府內(nèi)部是有分歧的，一審和二審期間，證交會強(qiáng)烈反對根據(jù)反壟斷法起訴，而司法部則主張原告可以借助反壟斷法起訴。證交會的表現(xiàn)又一次驗(yàn)證，監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管對象經(jīng)常合流。再看2008年的金融危機(jī)，證交會監(jiān)管資本市場不力，釀成大禍，卻不允許投資者借助訴訟維護(hù)自己的權(quán)益，實(shí)在是令人發(fā)指。其實(shí)，不僅證券行業(yè)是這樣，其他領(lǐng)域也一樣。監(jiān)管者與監(jiān)督對象日久生情，兩者的合流或趨同勢在必行，這種異化在所難免。教育行業(yè)、衛(wèi)生行業(yè)和食品安全行業(yè)的這種合流和趨同尤甚，勝過證券行業(yè)的問題。食品安全需要非政府組織的介入，需要個人訴訟，資本市場也需要非政府組織的介入，需要個人訴訟。

斯通里奇案和比林案所涉及的法律不同，但有一個共同的要害問題：兩案都剝奪了投資者的訴權(quán)。如果要求大法官們就大搞資本市場的是非曲直作出判斷，那是強(qiáng)其所難。但美國最高法院應(yīng)該保護(hù)，而不是限制個人的索賠行動。剝奪訴權(quán)對投資者是一個沉重的打擊?？梢哉f，這是美國最高法院送給券商的兩份厚禮。