讀《帝國時代的法律、知識與權(quán)力》：帝國的法律遺產(chǎn)

陳利2016年英文專著《帝國眼中的中國法：主權(quán)、正義與跨文化政治》

由于是文集，本書不存在如專著那般嚴格的問題意識、論證結(jié)構(gòu)和最終結(jié)論。但在我看來，很明顯有一種突出的視野或“風(fēng)格”貫穿全書幾乎所有文章，亦即后殖民主義（post-colonialism）的研究風(fēng)格。學(xué)術(shù)流派意義上的后殖民主義，是一種批判性理論框架或思維方式，它既關(guān)注殖民統(tǒng)治時期殖民者與被殖民者間的權(quán)力關(guān)系，以及圍繞這種權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生出的身份建構(gòu)、文化霸權(quán)等現(xiàn)象，又揭示和清算正式殖民統(tǒng)治結(jié)束后的種種殖民遺產(chǎn)。對中國讀者來說，最為著名的后殖民主義學(xué)者莫過于愛德華·薩義德（Edward Said），其《東方主義》（Orientalism，又譯《東方學(xué)》）一書借助深刻的話語分析方法，揭示出近代以來西方學(xué)術(shù)界乃至文化界是如何刻畫出一個方方面面都與西方截然不同的、徹底“他者”般的東方形象，以及這種刻板造型是如何服務(wù)于西方在不同時期不同政治目的的（參見[美]薩義德：《東方學(xué)》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版）。在中國法學(xué)界，一度聲名大噪的絡(luò)德睦（Teemu Ruskola）的《法律東方主義》一書，也對頑固存在于近現(xiàn)代西方法律界有關(guān)“中國無法律/法治”的話語展開批判性的分析，因此可算是后殖民主義法律史學(xué)的重要作品（參見[美]絡(luò)德睦：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版）。

在后殖民主義批判性思維的指引下，《帝國時代的法律、知識與權(quán)力》第一編處理了近代中西互動背景下的諸多法律史和國際法議題。在第一章中，作者引領(lǐng)我們重溫了1784年發(fā)生于廣州港的“休斯夫人號”（Lady Hughes）案件。該案中一名英國水手隨意鳴放禮炮導(dǎo)致兩名中國人死亡，在中方堅持下，嫌犯最終被中方審判并處決。本案長期以來被西方視為“中國法律野蠻、落后”的證據(jù)，而這一野蠻性話語也構(gòu)成后來列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)制度的一個正當(dāng)性依據(jù)。借助對中西方檔案等資料的詳細梳理，本章顛覆了“中方將意外事件作為殺人案來處理”“中方固執(zhí)于一命抵一命，中國法律不區(qū)分故意和過失”“同時期英國法律比中國法更‘現(xiàn)代’”等一系列陳舊說法，并指出西方堅持確立在華領(lǐng)事裁判權(quán)的原因，并非真的在于“中國法律野蠻”，而毋寧是出于帝國的傲慢以及更“安全”地（或者說更無所顧忌地）在中國攫取諸種利益的目的。第二章質(zhì)疑了西方近代國際法理論上的平等主權(quán)神話，并指出國際法學(xué)自其誕生以來，就始終堅持西方基督教國家對非西方國家和人民享有種種特權(quán)，包括將自己主權(quán)拓展到非西方地區(qū)的權(quán)利。第三章討論了近代情感帝國主義及其對中國的適用：當(dāng)某些侵略行為實在無法在嚴格的、技術(shù)性的國際法層面獲得辯論時，政客和商人們就訴諸西方人的情感受到中方某些行為（如沒收鴉片這一“英國人的財產(chǎn)”）的傷害這一理由，希望以此煽動議會和公眾的憤怒乃至仇恨情緒。第四章揭示了近代列強為確保自身安全和利益而在中國實施“絕對責(zé)任”政策：一旦在中國某地發(fā)生傷害締約國官民的行為（如教案），那么涉事地區(qū)的民眾就要承擔(dān)集體連帶責(zé)任，而地方官乃至督撫也必須受到清廷的處分乃至刑罰。第五章討論了近代以來乃至當(dāng)代國際“傷害索賠”中的“有趣”現(xiàn)象：強者聲稱自己受到弱者傷害，并立刻以戰(zhàn)爭的形式實施報復(fù)，同時長期掩蓋弱者受到的來自強者的更大傷害。

從表面上，本書第二編是對清朝“內(nèi)部”法律史的探討，并沒有明顯呈現(xiàn)出近代中西互動或后殖民的視野。但本編在某種程度上仍是后殖民主義研究思路的延續(xù)，或至少是對后殖民史學(xué)的重要補充：在對西方近代以來建構(gòu)的“中國法律野蠻”話語本身展開充分解構(gòu)之后，一名真誠的歷史學(xué)家有必要去回答，前近代中國法律究竟為何。對帝制中國法（尤其是作為晚期帝制法的清代法）本身展開扎實的經(jīng)驗研究，揭示其豐富、多維的意涵及其與近現(xiàn)代社會的對接潛力，同樣能夠有力回擊種種有關(guān)中國法野蠻、落后的殖民話語。陳利在此處的研究重心是清代法律職業(yè)群體，尤其是“司法幕友”這一群體（陳利創(chuàng)造“司法幕友”一詞，而不是使用刑名幕友這一常見稱謂，是因為錢谷幕友在實踐中也深度參與州縣司法活動）。本編對清代司法幕友的形成與成熟、幕友律學(xué)著作（幕學(xué)）、法律職業(yè)群體結(jié)構(gòu)和規(guī)模、皇權(quán)對幕友的管控及其局限等議題均有探討。在清代法律職業(yè)群體的規(guī)模上，陳利指出，清代訟師規(guī)模長期維持在至少“1700至2000名”，刑部有品級司官人數(shù)約為一百至三百人（時間越靠后人數(shù)越多），司法幕友則長期維持在三千余人（330頁，337-338頁，352頁）。如果是計算清朝數(shù)百年間所產(chǎn)生的法律職業(yè)人員的總量，那么可以認為“在1700年至1900年的兩個世紀里，清朝大約有六千至九千名受過培訓(xùn)的司法官員、一萬七千至兩萬名有一定法律知識的訟師，以及至少三萬到六萬名受過系統(tǒng)法律培訓(xùn)的司法幕友”（355頁）。本編最后一章討論的是晚清法律以來中國法律人的“自我東方主義”現(xiàn)象，亦即主動將中國法視為一種“傳統(tǒng)法”，并將其置于作為“現(xiàn)代法”之西方法的對立面的做法（更詳細的討論參見下文）。

在本書第三編中，陳利結(jié)合自己的求學(xué)和教研經(jīng)歷，向讀者分享了其在法律史教學(xué)和研究方面的一些認識。此編討論了如何以跨學(xué)科的方法辨別和解讀史料、瞿同祖著作的價值和可能局限、對包括法律史學(xué)在內(nèi)的歷史學(xué)課程應(yīng)如何展開教學(xué)等問題。相信這些內(nèi)容也一定能對相關(guān)讀者（尤其是青年學(xué)者和博士研究生）產(chǎn)生重要啟發(fā)。此編中讓我尤其感到“欣慰”和共鳴的是，作者表示北美大學(xué)生的書面表達能力普遍衰退，“這里也包括英語是母語的學(xué)生”（482頁）。我本人在國內(nèi)的教學(xué)經(jīng)歷也讓我在這方面深有感觸。因此這可能是互聯(lián)網(wǎng)和信息化時代的全球“通病”，值得嚴肅思考與對待。

幾個突出的亮點：平等主權(quán)神話、認知暴力與經(jīng)典反思

本書幾乎各章內(nèi)容都是亮點，其視野之敏銳、洞見之深刻、史料之扎實，均值得稱道。上文已提及的第一編中對“休斯夫人號”案件及相關(guān)話語的顛覆性研究，以及近代列強對華的情感帝國主義實踐，相信均能對讀者造成足夠沖擊，并激發(fā)學(xué)術(shù)討論。限于篇幅，在此僅就我在本次閱讀中感受到對我個人而言具有極強刺激和共鳴的某些內(nèi)容和觀點，予以介紹和討論。

本書第二章質(zhì)疑的是近代國際法的平等主權(quán)神話，在討論中涉及1793年馬戛爾尼使團訪華時的主權(quán)之爭。學(xué)術(shù)界對該事件常規(guī)解釋框架早已為我們所熟悉：自居于天朝上國、固步自封的清朝拒絕與西方國家展開平等交往和貿(mào)易。盡管學(xué)界已有更具反思性的作品，使我們對清廷在對外交往方面的考量，以及清廷在對外關(guān)系中采取的禮儀制度，有著更深入、更同情式的理解（參見[美]何偉亞：《懷柔遠人：馬嘎爾尼使華的中英禮儀沖突》，鄧常春譯，社會科學(xué)文獻出版社2002年版），但陳利作品所揭示的英方在此過程中的狂妄態(tài)度仍舊讓我震撼。英王喬治三世國書官方譯本（即使它已被添入一些外交上的委婉表達）幾乎是毫無保留地呈現(xiàn)出了英方在軍事上自吹自擂乃至近乎威脅態(tài)度：

本國早有心要差人來，皆因本境周圍地方俱不平安，耽擱多時。如今把四面的仇敵都平服了，本境平安。造了多少大船，差了多少明白的人，漂洋到各處。并不是要想添自己的國土，自己的國土也夠了；也不是為貪圖買賣便宜；但為著要見識普天下各地方有多少處，各處事情物件，可以彼此通融……故此越發(fā)想念著來向化輸誠。此時，不但大西洋都平安，就是小西洋紅毛鄰國的人他沒有理同本國打仗，也都平復(fù)了。如今，本國于各處全平安了……（轉(zhuǎn)引自本書111-112頁）

我實在是看不出來這些文字如何體現(xiàn)出近代國際法的“平等主權(quán)”和“相互尊重”精神。相反，乾隆帝對英王的回復(fù)倒是更體現(xiàn)出捍衛(wèi)國際法上領(lǐng)土主權(quán)的意味：“天朝尺土，俱歸版籍，疆址森然，即海島、沙洲亦必劃界分疆，各有專屬”（轉(zhuǎn)引自本書115頁）。這一來一回實在讓人疑惑，究竟誰才是驕傲自大，誰才是尊重主權(quán)平等？

本書第十章“中國法的傳統(tǒng)化：晚清法律改革背后的國際話語政治和認知暴力”展現(xiàn)的是近代中西法律交流史上的一種“象征性認知暴力”現(xiàn)象：晚清知識分子和法律人是如何在西方話語的刺激下，逐步將本國法律理解成一種與現(xiàn)代法律與社會格格不入的“傳統(tǒng)法”的。這種本國法的傳統(tǒng)化在清末禮法之爭中達到高峰。一方面，這種“自我東方主義”話語既被代表“進步”力量的法理派所利用，以服務(wù)于其盡速仿行西法改良法制、撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)和促進社會變革的目的。另一方面，作為“保守”一方的禮教派實際上也受到法律東方主義話語的影響，從而將中國法理解成擁有固定本質(zhì)的、與西方法格格不入的事物。換言之，法理派和保守派實際上共享著法律東方主義的認識論，亦即都認為中國法是西方近代法的絕對他者，他們的差異僅在于對這種遭到他者化的中國法的價值評判（一方認為應(yīng)該拋棄不適合現(xiàn)代性的中國法，一方則視之為應(yīng)予保留的國粹）。而且正如陳利所言，雖然曾經(jīng)作為法理派干將的汪榮寶、董康等人在民國時期曾質(zhì)疑過自己在禮法之爭中的觀點，但是這些反思“仍然透露出文化帝國主義在認知方面的象征暴力和后果，因為他們?nèi)栽谑褂米晕覗|方化的話語，將中國數(shù)千年的文化和法律傳統(tǒng)及社會歷史的復(fù)雜現(xiàn)實，高度濃縮為那似乎一成不變的綱常禮教、家族主義和社會秩序”（424頁）。這種所謂的反思與批判看似是對西方的抵抗，但由于其深層的認識論仍是東方主義和本質(zhì)主義的認識論，所以其實際結(jié)果很可能是鞏固了西方的認知霸權(quán)，并且“經(jīng)常抹殺了人類社會和文化發(fā)展的歷史復(fù)雜性以及可能具有的共性或可比性”（426頁）。

使用東方主義畫筆描繪的中國法形象，導(dǎo)致大量本應(yīng)繼承、值得繼承的中國本土法律元素在法律近代化運動中被瞬間拋棄，更導(dǎo)致（延續(xù)至今的）百余年學(xué)術(shù)史和文化史上中國法的那種公式化、本質(zhì)化的理解，進而阻礙學(xué)者對中國古代法律文化的全面和深入理解。中華法律文化不是只有皇權(quán)專制、卡迪司法/情理法交融或個案中的衡平（這幾種說法在根本意義上其實是一回事，無非是價值評判上存在差別）、禮教綱常或家族主義。中國法還有家產(chǎn)官僚制下司法體系（尤其是中央司法制度）的職業(yè)主義傾向，還有大一統(tǒng)理想與實踐作用下愈加明顯的社會身份齊平化趨勢，還有宋代以來的土地私有化運動及隨之產(chǎn)生的高度復(fù)雜的財產(chǎn)習(xí)慣，還有晚期帝制集權(quán)式簡約治理下對民間社會經(jīng)濟生活原則上的放任態(tài)度以及對私有產(chǎn)權(quán)的明確保護趨勢……建基于西方霸權(quán)的有關(guān)中國法的象征性認知暴力在近代對中國法的傷害已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的既成事實，因為我們無法穿越回歷史中去改變本土法律的近代命運。然而，至少我們當(dāng)代學(xué)者可以做到也有義務(wù)做到對這種認知暴力保持時刻警惕，盡可能去反思那種確曾盛行一時的有關(guān)中西法文化的本質(zhì)主義的、過度僵硬的類型學(xué)認識（這里絕對沒有否定類型學(xué)之價值的意思），盡可能避免東方主義遺產(chǎn)對中國法律文化的二次傷害。

本書第十二章是對中國法律史學(xué)奠基人之一瞿同祖先生兩部著作——《中國法律與中國社會》《清代地方政府》——的反思。此處讓我更感興趣的是對前一部作品及其中“法律儒家化”命題的討論（我本人的相關(guān)看法，參見賴駿楠、景風(fēng)華：《法律儒家化未曾發(fā)生？——以家庭法制為中心》，《學(xué)術(shù)月刊》2023年第2期）。在充分尊重瞿老學(xué)術(shù)貢獻的基礎(chǔ)上，陳利指出了《中國法律與中國社會》在理論框架上可能存在的一個局限：一種“整體主義”視角導(dǎo)致瞿老認為帝制中國社會結(jié)構(gòu)在近兩千年時間中未發(fā)生本質(zhì)變化，因而與此種社會需求相配套的法律也未曾發(fā)生重大變化。這實際上是十八、十九世紀以來西方思想界“中國停滯論”的二十世紀社會科學(xué)表達。這種停滯論在很大程度上已經(jīng)被二戰(zhàn)后全球?qū)W術(shù)所揚棄，但陳利書中的反思性文字在我看來仍值得引用：

但是，這種將復(fù)雜和動態(tài)發(fā)展變化的歷史進程和社會實踐活動，極度簡化成一個似乎可以超越時空變化的定性概括，往往從一開始就注定了會面臨各種無法解決的問題。因為，這種文化本質(zhì)主義所產(chǎn)生的宏大敘事或論斷所依據(jù)的理論框架本身，不僅傾向于回避現(xiàn)存史料的人為構(gòu)建性（constructedness）和殘缺性（partiality），還經(jīng)常企圖超越或無視人類歷史所具有的偶發(fā)性（contingency）、流動性（fluidity）和內(nèi)部矛盾或不穩(wěn)定性（intemal conflictuality/instability）。（457頁）

更有意思的是，陳利也在本章中介紹了在《中國法律與中國社會》英文版（1961）問世后西方學(xué)術(shù)界以書評等形式對該作品的反饋。實際上包括杜希德（Denis Twitchett）、范德沃克（van der Valk）、斐利民（Maurice Freedom）和包恒（David Buxbaum）等學(xué)者在內(nèi)的海外漢學(xué)界都曾對瞿著中的“中國停滯論”傾向表達過批評意見（457-461頁）。很可惜這些聲音長期以來并未能在國內(nèi)學(xué)界引起反響。對各人文社會科學(xué)的近現(xiàn)代學(xué)術(shù)史展開全面、系統(tǒng)的梳理，剖析其中經(jīng)典作品因時代因素導(dǎo)致的認識局限，提煉出這些作品中仍值得發(fā)揚光大的認識和洞見，并以當(dāng)代社會科學(xué)的方法和概念進一步發(fā)展這些有益洞見，或許是當(dāng)下建構(gòu)中國自主知識體系事業(yè)中的一個關(guān)鍵任務(wù)。

進一步的思考

本書若干面向也刺激我產(chǎn)生若干進一步的思考，這或許意味著某些有意義的研究思路。例如，第一章提到，在“休斯夫人號”案件后，西方長期主張中國對命案的處理態(tài)度是簡單粗暴的“一命抵一命”方式，并以此作為確立在華領(lǐng)事裁判權(quán)的借口。這種話語無疑是對自唐代以來就擁有復(fù)雜精致之“七殺”罪名體系的中國法的污蔑。但本書也顯示，甚至連乾隆帝本人的上諭中就出現(xiàn)了“抵擬”這樣的字眼（59頁）。我本人閱讀晚清律學(xué)家薛允升《讀例存疑》時，也在其對部分涉及命案的律、例的討論中，體會到一種較為明顯的“命抵”邏輯。原本只是用來處理械斗案這種極端情形的命抵原則，何以被拓展到其他命案中，是否可能發(fā)生該原則的濫用，該原則的適用對傳統(tǒng)“七殺”體系構(gòu)成何種沖擊等問題，或許對清代法律史研究本身而言是一個有意義的話題。當(dāng)然，這里絕對沒有為殖民話語“開脫”的意圖，畢竟在涉外命案中，中方在絕大多數(shù)情況下既沒有意愿、又沒有能力實施命抵原則。

又如，對于領(lǐng)事裁判權(quán)對中國造成了何種具體傷害問題，作者似乎傾向于解釋為列強通過該制度包庇和縱容本國人的在華暴力犯罪行為。但考慮到這些列強都是資本主義國家，其勢力拓展到中國也主要是為了攫取經(jīng)濟利益，那么領(lǐng)事裁判權(quán)對其在華工商業(yè)利益的額外照顧也就值得當(dāng)代學(xué)者展開細致研究。我們尤其需要關(guān)注領(lǐng)事裁判權(quán)日常實踐中的大量民商事案件（殺人放火案件的數(shù)量自然遠遠少于商業(yè)糾紛），觀察其中對法源的選擇、對法律的適用方式和最終判決對中方當(dāng)事人經(jīng)濟利益造成的損害?；蛟S這種細水長流、一點一滴的吸血型司法，才是領(lǐng)事裁判權(quán)所能帶來的對列強最貨真價實的利益，以及對中國最為無聲又窒息的損害。列強甚至可能以其在外人殺華人這類重案中“秉公執(zhí)法”的表象，來掩蓋其在華洋商事糾紛中對中方利益的制度性、例行性掠奪。當(dāng)然，這項工作需要跨學(xué)科的知識（如經(jīng)濟史知識），需要對大量中外文檔案資料展開扎實的整理工作，甚至需要定量工具的協(xié)助，因此確實要耗費極大的人力資本。但我相信這一定是個極富意義的選題。

再如，本書已經(jīng)深入探討了清代法律職業(yè)群體這一議題，但在我看來該議題還值得以比較方式予以更全面、清晰的呈現(xiàn)。僅僅是證明清代中國“有”法律職業(yè)群體，可能還是不足以讓受東方主義影響的人士們“服氣”，畢竟他們會堅稱清代即使“有”這類群體，但也是“不如”同時期西方的同類群體。因此，歷史學(xué)家或許就有義務(wù)以中西比較的方式，對前近代和近代早期中國和西方（可以選取幾個代表性國家，比如英、法、德）法律職業(yè)人員的整體規(guī)模、社會地位、職業(yè)能力、培養(yǎng)制度、選拔和晉升方式、對法律與社會發(fā)展的作用做出全面梳理。對法律東方主義在學(xué)術(shù)層面展開斗爭，是一個艱巨而又長期的過程，比較法律史學(xué)也一定能在此過程中發(fā)揮價值。

結(jié)語

后殖民主義不是意識形態(tài)，相反它批判和解構(gòu)一切意識形態(tài)。后殖民史學(xué)不只是可以用來“罵洋人”，更不是無關(guān)痛癢的方法論炫技或史學(xué)異端。后殖民史學(xué)的意義不僅在于批判歷史上的帝國主義、殖民主義和東方主義，而且有助于檢討被殖民地區(qū)學(xué)術(shù)與思想界長久以來頑固存在的自我殖民和自我東方主義現(xiàn)象。在當(dāng)代中國學(xué)術(shù)界，我們?nèi)匀豢梢詮暮笾趁袷穼W(xué)中受益良多。正如本書所展示的，后殖民史學(xué)能夠幫助我們更全面地清算帝國時代的法律遺產(chǎn)，更敏銳地檢討象征性認知暴力導(dǎo)致的持續(xù)至今的、充滿偏見的知識體系。只有在完成這些清算和檢討后，中國學(xué)術(shù)才能以更從容的角度快步向前，并以自己的獨特方式，提供對全人類都有益的知識和理論貢獻。我相信，《帝國時代的法律、知識與權(quán)力》一書，一定是這一知識事業(yè)中的重要參與者。