“尷尬”的美國憲法第二修正案
相較于美國最高法院解釋出來的作為“槍支條款”的第二修正案，真實歷史中的第二修正案具有更加深厚的“公法”意涵：它源自關(guān)于常備軍與民兵問題的一系列爭論。本文帶我們重回歷史語境，解讀作為“民兵條款”的第二修正案。作者為清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生蔣龑，本文是“美國憲法史研究的新理解”（重慶，2014）會議論文，完整版發(fā)表在《政治與法律評論》第5輯（法律出版社2014年）?！把爬碜x書”感謝作者授權(quán)推送本文。若您閱讀后有所收獲，敬請關(guān)注并分享“雅理讀書”。
江振春博士與任東來教授合著的《比登天還難的控槍路——持槍權(quán)與美國憲法第二修正案研究》（以下簡稱“江著”）是我國探討美國持槍權(quán)問題的第一部專著。作為開創(chuàng)性的中文著作，江著是成功的。正如張千帆教授在為江著作序時，就坦承“這本書尤其可貴之處在于對第二修正案的形成、發(fā)展及最高法院的解釋演變提供了極為清晰的梳理”，“不只是單純探索司法判例的歷史，而是將影響判例的政治與社會因素連帶寫出來，也把法庭內(nèi)外的逸聞趣事講出來”。在筆者看來，除此之外，對于后續(xù)研究者而言，江著的附錄和參考文獻尤為精到，尤其是列出了容易被人們忽視的擁有“持有和攜帶武器”條款的州憲，并且在參考文獻中嚴格區(qū)分一手文獻與二手文獻（而且極為詳盡），這些附錄性材料，和正文一樣，為中文學(xué)界的第二修正案跟進研究，提供了便利。
而且，僅就筆者的閱讀而言，即便在美國學(xué)界，除了一些類似于“Gun Control and Gun Rights”、“The Politics of Gun Control”等社會政策性分析著作外，就是類似于“To Keep and Bear Arms: The Origins of an Anglo-American Rights”這樣的歷史學(xué)著作，迄今尚未有以Heller案與McDonald案的判決分析為主，又打通第二修正案古今的著作面世。當(dāng)然，有很多論文。但是作為單篇論文的信息量，無論如何是比不過這本30萬字的著作的。因此，就以上三個方面來說，作為開創(chuàng)性的中文著作，江著是極其成功的。
當(dāng)然，著作之成功是一方面，對其進行學(xué)術(shù)批評，則是另一方面。按照江振春自己的說法，寫一部關(guān)于美國“槍與憲政”的書是他和任東來先生的共同心愿。筆者就從這一心愿——“槍與憲政”——入手，來簡要分析美國當(dāng)代憲政體制中的第二修正案。
一
不論是江著，還是張千帆，在論及“槍與憲政”的關(guān)系時，都內(nèi)在地隱含了美國聯(lián)邦最高法院這一中介，即將槍與憲政這一復(fù)雜的二元關(guān)系轉(zhuǎn)變成“槍—最高法院—美國憲政”這一相對簡單的線性關(guān)系。如張千帆在序言中提及，“鑒于修憲困難，第二修正案一直巍然不動。在這個大背景下，各地乃至聯(lián)邦政府能在何種程度上管制槍械，基本上是聯(lián)邦最高法院一家說了算。美國之所以控槍‘比登天還難’，就是因為有一個最高法院在守護憲法第二修正案。”江著也認為，“在美國，槍支泛濫不僅是一個社會問題，而且還是一個憲政問題，這就是‘控槍比登天還難’的原因……美國憲法第二修正案是美國槍械泛濫的根源，禁槍必須要邁過第二修正案這道坎?！睙o疑，第二修正案的解釋權(quán)掌握在最高法院手中，事實上，也正是因為最高法院先后在2008年和2010年針對槍支管理問題的兩份判決，才讓在1990年代初期還處于被遺忘狀態(tài)的第二修正案重新掀起波瀾，成為繼種族、墮胎、同性戀等議題之后，美國當(dāng)代文化戰(zhàn)爭（culture war）的又一個重要組成部分。
換句話說，自1939年Miller案以來，直到2008年Heller案判決，在這將近70年的時間里，美國聯(lián)邦和州政府一方面歷經(jīng)了強化槍支管理的幾波浪潮，另一方面，最高法院卻拒絕對第二修正案的含義做出解釋，而各州的州最高法院在絕大多數(shù)的判決中，都一再肯定這些槍支管理法案的合憲性。亦即，第二修正案在圍繞諸多槍支管理法案的辯論中缺席了70年。按照江著（也是絕大多數(shù)憲法學(xué)者）的邏輯，只有在聯(lián)邦最高法院攜帶著第二修正案出場后，原本屬于刑事犯罪問題的持槍權(quán)問題才能真正上升為憲政問題——正如自20世紀，尤其是后半葉以來，聯(lián)邦最高法院攜帶著《權(quán)利法案》其他條款和第十四修正案出場一樣，將那些原本屬于社會治安管理、婦女衛(wèi)生健康、刑事訴訟制度等“部門法”問題上升為人權(quán)、自由、平等、公正等憲法問題一般——但又不同于之前聯(lián)邦最高法院的出場，第二修正案的出場卻讓《權(quán)利法案》的擁躉們大跌眼鏡：
在Heller案中，聯(lián)邦最高法院以5比4的微弱優(yōu)勢判決，“只要是基于合法的目的（正如Heller以自衛(wèi)為由申請在家里持槍），第二修正案所保護的持有和攜帶武器的權(quán)利就不能被侵犯，哥倫比亞特區(qū)的槍支管理法案因此違憲。
舉（美）國嘩然，就連遠在大洋彼岸的張千帆教授也感慨“真沒想到最高法院在持槍權(quán)問題上如此‘革命’”?！稒?quán)利法案》似乎第一次成為了負面詞匯，既然事實如此確鑿，在美國，槍支暴力此起彼伏，造成大量的人員傷亡和財產(chǎn)損失，加強管控乃是勢在必行，最高法院為何“倒行逆施”，不僅在Heller案對第二修正案做出了極為寬泛的解釋，還在兩年后的McDonald案中將其適用于州。如果只要是基于合法目的，公民持有和攜帶槍支的權(quán)利就是第二修正案所保護的，那么，最高法院若采用嚴格審查標準，美國聯(lián)邦和各州的絕大多數(shù)槍支管理法案恐怕都要面臨被改寫的命運。于是乎，博格大法官（1969-1986年任聯(lián)邦最高法院首席大法官）認為應(yīng)該在憲法中抹去第二修正案的觀點再次被提起。第二修正案，似乎不配列入《權(quán)利法案》。
Sanford V. Levinson
其實，早在1989年，列文森教授就預(yù)見到了這一尷尬，在其成名作《尷尬的第二修正案》中，列文森就指出，第二修正案之所以是“尷尬”的，乃是因為一旦對第二修正案采取了“個人主義”的解釋——即第二修正案保護個人持槍的自由、不受前款中“民兵”的限制——會讓那些既認同現(xiàn)存槍支管理法案，又熱情支持《權(quán)利法案》的人們（列文森特別指出，就是ACLU的成員們和支持者）頗為尷尬。如果說在美國，是ACLU和政治左翼不愿意第二修正案個人權(quán)利化，那么對于關(guān)心美國憲政發(fā)展的中國知識分子來說，則是那些信奉“通過違憲審查來保障人權(quán)”的知識精英們會認真感慨或吃驚的。毫無疑問，聯(lián)邦最高法院在Heller案的判決中，正是坐實了這一尷尬。
其實造成這一尷尬的，不僅僅是那些“喪心病狂”的軍火商和美國右翼勢力，從法律解釋的角度，還包括ACLU和《權(quán)利法案》的擁躉們自身。
謹以2010年的McDonald案為例，Heller案僅僅判決隸屬于聯(lián)邦的哥倫比亞特區(qū)的槍支管理法案違憲，這一判決是否運用于各州，是McDonald案的任務(wù)。撰寫法院判決書的阿里托大法官提出了兩條標準，即該權(quán)利“是否深深扎根于我們的歷史傳統(tǒng)中”，以及是否是“保護我們有序自由之本質(zhì)”，如果是，則吸納；如果不是，則不吸納。問題在于，這兩條標準并不是阿里托憑空杜撰的，而是在歷經(jīng)20世紀上半葉關(guān)于是否吸納《權(quán)利法案》的大辯論后，并經(jīng)過沃倫法院大規(guī)模推廣運用的兩條標準。既然沃倫法院運用這兩條標準將第一、四、五、六等修正案運用于各州，羅伯茨法院又為何不能根據(jù)同樣的標準讓第二修正案同樣運用于各州呢？既然ACLU和《權(quán)利法案》的擁躉們在半個世紀之前熱情支持《權(quán)利法案》，并炮制出吸納的二標準，為何在半個世紀之后，面對《權(quán)利法案》中的不同條文，態(tài)度卻又是180度的大反轉(zhuǎn)呢？到底是第二修正案是尷尬的，抑或是ACLU自身是尷尬的呢？其實不僅僅是ACLU等美國當(dāng)代左翼勢力，第二修正案的吊詭正在于使得那些半個世紀之前批評聯(lián)邦最高法院的美國右翼們?nèi)缃駞s為Heller案和McDonald案的判決歡欣鼓舞。
所以，第二修正案之所以是尷尬的，其在于當(dāng)聯(lián)邦最高法院運用同樣的個人權(quán)利化理論以及運用同樣的吸納標準來解釋第二修正案時，支持者和反對者掉了個。對于關(guān)心美國憲政發(fā)展的中國知識精英來說，因其長期服膺于沃倫-伯格法院在保障人權(quán)方面的卓越努力，當(dāng)羅伯茨法院放任槍支暴力問題于不顧，而專注于個人持槍權(quán)時，所表現(xiàn)出的感慨或吃驚也就不足為奇了。所以，在這個意義上，筆者冒昧地揣測，江著在成功的同時，也是一部相對“壓抑”的作品。從標題——“比登天還難的控槍路”——就能看出，江著并不十分認可作為美國公民個人權(quán)利的個人持槍權(quán)，甚至隱含地表達了對美國最高法院的批評，但與此同時，美國聯(lián)邦最高法院在Heller案和McDonald案中運用的違憲審查權(quán)，以及關(guān)于吸納的原理部分，卻又是中國知識精英們所無法或不愿意去批評的，真如紫霞仙子的感慨：我猜中了開頭，卻沒有猜中結(jié)尾。
二
然而，即便在槍支暴力問題泛濫的今天，美國憲法第二修正案真的是“尷尬”的嗎？真的與這個世界格格不入嗎？這就要回到上一節(jié)的開頭，當(dāng)我們討論槍與憲政的關(guān)系問題時，美國聯(lián)邦最高法院及其判決真的是唯一的中介嗎？如果跳開聯(lián)邦最高法院的判決，第二修正案之于美國憲政又有何意義？這就要從美國建國初年的軍事體制說起。
1.持槍權(quán)與民兵——殖民地時期
在當(dāng)時的北美人民看來，持槍與其說是被法律確認的權(quán)利，不如說是先在于法律的事實?；厮葜趁竦貧v史，《權(quán)利法案》在詞源上來自1688年光榮革命之后的英國權(quán)利法案，而且，包含權(quán)利法案的憲法，被當(dāng)時大多數(shù)美國人認為是繼承來自英國的“遺產(chǎn)”。根據(jù)BernardSchwartz的研究，自1215大憲章（Magna Carta）、到1689英國《權(quán)利法案》等諸多英國法律史上的經(jīng)典文獻，共同成為對英國君權(quán)的有效限制和對人民自由的保障。這些文獻，成為13個殖民地人民共同分享的記憶。指出這一點是必要的，與其說是這些文獻，不如說是母國英國在長期政治法律發(fā)展中形成的習(xí)慣（customary）塑造了后來的《權(quán)利法案》，就《權(quán)利法案》的內(nèi)容來說，我們幾乎都能在英國法文獻中找到來源。其中與第二修正案相關(guān)的民兵條款與持槍權(quán)條款亦不例外。早在12世紀，亨利二世就要求自由民持槍，因為當(dāng)時的英國缺乏常備軍和警察的治理，每一個自由民都有義務(wù)巡視、保衛(wèi)自己、社區(qū)和國王。但是這一傳統(tǒng)在16世紀被逐漸打破，英國議會于16世紀通過數(shù)部法案對英國居民持有武器增加了財產(chǎn)限制。而當(dāng)查理二世和詹姆斯二世為打擊政治對手和宗教上的不同教派，進一步解除英國人民的武裝時，終于引發(fā)了君主與議會、天主教與新教徒之間的激烈沖突，直到光榮革命才最終解決，終于在1689年，以成文的形式規(guī)定了英國新教徒持槍的權(quán)利：
“非經(jīng)議會同意，和平時期在本王國內(nèi)征募或者維持常備軍，皆屬違法?！?/p>
“新教徒國民，為防衛(wèi)需要，可以根據(jù)自身情況，并在法律許可范圍內(nèi)，制備武器?！?/p>
當(dāng)時英國98％的居民都是新教徒，這一條款旨在防止國王再一次解除人民武裝，因為是由議會而不是國王來決定什么是法律。英國人把他們的法律也帶到了北美殖民地，殖民地的特許狀和制定法保證了在北美的英國殖民者保留作為英國居民的權(quán)利，“英國人不論到什么地方，他都隨身攜帶著（英國的）法律和自由?！碑?dāng)時北美的實際條件，也促進了使用槍支：打獵，法國、西班牙的軍隊和印第安人的攻擊，使得在獨立戰(zhàn)爭之前的北美十三個殖民地就已經(jīng)組織起了大量的民兵組織。在當(dāng)時的北美殖民地，除了因宗教原因拒服兵役者（conscientious objector）、奴隸和神職人員以外，其余的居民都要服民兵役和擔(dān)任守衛(wèi)。畢竟，對殖民地來說，在既對常備軍有著深刻厭惡、沒有建立警察制度，又要時刻防衛(wèi)印第安人、法國和西班牙入侵者來說，其防衛(wèi)的唯一方法就是在事實上確認所有的白人男性皆有持槍權(quán)。從這個角度來看，北美居民持槍確實是一項先在于憲法的事實上的權(quán)利，不論是先誕生的各州憲法、還是1791年批準的《權(quán)利法案》本身，乃是對包括持槍權(quán)在內(nèi)的一系列事實上權(quán)利的憲法確認。
2. 為常備軍辯護——華盛頓與獨立戰(zhàn)爭
美國常備軍誕生于獨立戰(zhàn)爭時期。在戰(zhàn)爭過程中，民兵的組織渙散和華盛頓等領(lǐng)袖組織的小部分常備軍在戰(zhàn)場上差異極大的表現(xiàn)，促使華盛頓等建國者們開始思考常備軍問題?？梢哉f，在后來的《邦聯(lián)條款》和1787憲法中之所以有限制地批準國會組建常備軍，與華盛頓在獨立戰(zhàn)爭期間對民兵與常備軍的思考有很大關(guān)聯(lián)。
在獨立戰(zhàn)爭初期，大陸會議并沒有采納華盛頓的建議迅速組建一支軍隊對抗英軍，相反是由各州派遣民兵來參加對英作戰(zhàn)，戰(zhàn)局對北美邦聯(lián)非常不利。在華盛頓看來，民兵組織的固有缺陷導(dǎo)致了戰(zhàn)場上的潰敗。首先，民兵服役有期限限制，服役期滿需“把一批部隊遣回，換來另一批部隊，前者造成極大的混亂與浪費，后者則必須整頓，加上各種各樣附帶的開支與不便，名目繁多，不勝枚舉。”在戰(zhàn)爭中頻繁的調(diào)換軍隊，不僅會影響戰(zhàn)局，而且會造成開支的極大浪費。其次，民兵是由各州的白人男性組成，在華盛頓看來，他們“紀律渙散，拒絕任何形式的約束與管理”，而且會將這樣的風(fēng)氣傳染給軍隊的其他部門。第三，民兵的地方性特征過于明顯，以至于某人必須是某部隊的長官，且戰(zhàn)爭之時各州亦有相互猜忌。對華盛頓來說，獨立戰(zhàn)爭應(yīng)當(dāng)是北美13個殖民地在大陸會議的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下對抗英國的獨立戰(zhàn)爭，而民兵的這種地域性特征無疑也導(dǎo)致了戰(zhàn)爭初期的不利。
正是基于戰(zhàn)爭中民兵的潰敗，促使華盛頓諫勸大陸會議組建一支常備軍。美國歷史上第一支常備軍也誕生于此，與民兵服役期限不同，華盛頓建議組建一支“戰(zhàn)爭中一直存在的軍隊”當(dāng)然，華盛頓主要是從戰(zhàn)爭開支、服從紀律性、全國統(tǒng)一性三個方面論證常備軍較民兵的優(yōu)勢，美國獨立戰(zhàn)爭的史實也證明華盛頓組建的這支常備軍在戰(zhàn)爭期間發(fā)揮了巨大作用。
但通過閱讀《華盛頓選集》我們也會發(fā)現(xiàn)，即便是這支常備軍在戰(zhàn)場上取得了豐厚的戰(zhàn)功，人們對其的質(zhì)疑也不絕于耳。表現(xiàn)在兩個方面，其一是戰(zhàn)爭后期企圖克扣戰(zhàn)爭中拖欠的軍餉，其二是戰(zhàn)爭結(jié)束之后半年就將這支常備軍解散了。鑒于本節(jié)的主題，我將重點分析華盛頓對常備軍的辯護。
當(dāng)然，華盛頓主要是基于戰(zhàn)爭的客觀需要指出需要建立一支常備軍，在他看來，人們之所以普遍懼怕常備軍，主要還是因為在和平時期，“由于軍隊除從軍役中所得外，沒有一般公民與國家之間存在的那些聯(lián)系、關(guān)心和利益；簡言之，軍隊是國家的雇傭，是為金錢而服役的”。但是在華盛頓看來，軍隊的這種雇傭性質(zhì)在戰(zhàn)時是不存在的，“軍隊成員是公民，和公民有同樣的感情和利益”。由此，華盛頓對常備軍的第一個申辯是常備軍同時又是公民，和民兵一樣分享著對國家的感情。他的第二個申辯是德性，這一點尤其重要，我們縱觀《華盛頓選集》中獨立戰(zhàn)爭時期的部分，華盛頓乃是不遺余力的宣言民兵的自由散漫、組織潰散和地方狹隘，與此同時他卻非常強調(diào)軍官的作用，強調(diào)軍官的堅韌、紀律與組織，并一再為軍官的待遇問題申辯。在華盛頓看來，只有增加軍官的軍餉，才能“吸引有教養(yǎng)的人和品行良好的人加入我們的行列。如果軍官的中堅部分不是由這樣一些為榮譽感與事業(yè)心所激勵的人們所組成，要想取得成功，實為奢望?！比A盛頓于1783年常備軍解散時《向美國軍隊告別的命令》中又再次肯定了這一點，希望軍人們能夠?qū)?zhàn)場上的德性帶入到公民中去，并且在公民中起到表率作用。華盛頓其實是試圖扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)中認為民兵代表著德性、而常備軍是專制與腐敗的根源。
但是當(dāng)時美國懼怕常備軍的思潮是主流，華盛頓在這一問題上無疑屬于少數(shù)派。獨立戰(zhàn)爭結(jié)束半年后，戰(zhàn)爭期間組建的常備軍也就解散了。13個殖民地通過《邦聯(lián)條例》組成了一個松散的邦聯(lián)，但是1783至1787一年的一系列事件又迫使那些建國之父們于1787年之夏匯聚費城，召開了歷史上著名的費城制憲會議。
這四年里，謝斯起義值得我們注意。前文已經(jīng)指出，在當(dāng)時北美普通民眾心目中，常備軍是專制與叛亂的代表，畢竟，在對常備軍懷有深刻抵牾的社會中，雖然戰(zhàn)時的大量軍官確實為有德之士，但是普通士兵中有大量的黑人奴隸、乞丐、罪犯和偷渡者。而民兵則意味著人民的自我管理與自我防衛(wèi)。但是謝斯起義卻意味著民兵同樣也可能成為叛亂的力量。對華盛頓、漢密爾頓等聯(lián)邦黨人來說，謝斯起義的教訓(xùn)在于一方面堅定了其組建常備軍的決心，另一方面也有必要加強聯(lián)邦政府對屬于各州的民兵的控制權(quán)。
3．民兵與常備軍——1781年《邦聯(lián)條例》與費城制憲會議
在分析費城制憲會議之前，我們首先來研討1781年《邦聯(lián)條例》中對民兵與常備軍的相關(guān)規(guī)定?！栋盥?lián)條例》中對民兵、常備軍的相關(guān)規(guī)定主要集中在以下幾條：
第六條第四款：任何邦不得在和平時期保留戰(zhàn)艦，除非邦聯(lián)議會召開期間聯(lián)邦認為該邦之戰(zhàn)艦數(shù)量是保護該邦或其貿(mào)易所必需的；任何邦在和平時期不得保持任何武裝部隊，除非邦聯(lián)議會召開期間聯(lián)邦判斷所保留的要塞警衛(wèi)人員數(shù)量是保護該邦所必需的；但每邦應(yīng)隨時保留一支管理良好、遵守紀律、武器裝備足夠的民兵，在公共武庫保存一定數(shù)量的軍需、帳篷、數(shù)量適當(dāng)?shù)奈淦鲝椝?，營房器材，隨時聽候調(diào)用。
第六條第五款：未在邦聯(lián)議會開會期間得到聯(lián)邦的同意，任何邦不得開戰(zhàn)，除非該邦受到敵人實際入侵……
第七條：任何邦為共同國防而招募的陸軍，所有上校和上校以下軍官，由招募這些軍隊的各邦議會任命，或按各邦所定辦法任命，軍官出現(xiàn)空缺時，由原來任命該軍官的邦任命繼任者。
第九條第一款：邦聯(lián)議會召開期間的聯(lián)邦，獨享決定戰(zhàn)爭與和平的全權(quán)……
第九條第五款：……“邦際委員會”……建立和維持一支海軍；協(xié)商陸軍人數(shù)；按各邦白人居民人數(shù)，向各邦分配兵員名額；此項兵員分配具有約束性，由各邦議會任命團級軍官，招募兵員……
就民兵與常備軍的相關(guān)條款而言，《邦聯(lián)條例》實施的是一種“雙軌制”的國防體制。在邦聯(lián)層面，規(guī)定只有邦聯(lián)才具有宣戰(zhàn)權(quán)，同時可以保留一支海軍與陸軍。但同時又有大量條款對這一權(quán)力進行了實質(zhì)性的限制，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，招募軍隊與人民軍官的權(quán)力由州行使，邦聯(lián)不得干涉；其次，軍隊人數(shù)是由各州白人按比例分配，邦聯(lián)沒有自主權(quán)力；第三，財政完全依賴于各州（第八條），邦聯(lián)沒有獨立的財政權(quán)。在進行了這三項限制之后，邦聯(lián)的實際權(quán)力所剩無幾。在州的層面上，不僅在和平時期禁止軍隊和海軍，而且明確規(guī)定了民兵是州的防衛(wèi)主體，并且民兵的控制權(quán)被各州在實質(zhì)上掌握。因此，整體上看，1783—1787年間的美國國防主要乃是依賴于各州的民兵，雖然在憲法條文中肯定了邦聯(lián)征召海軍、陸軍的權(quán)力，但實際上除了把守西部要塞的幾百名士兵，以及東部沿海旨在維護商業(yè)的幾艘軍艦外，邦聯(lián)再沒有征召更多的軍隊。
1787年憲法在相關(guān)條文的規(guī)定上極大地改變了聯(lián)邦與各州之間對民兵與常備軍的實際控制權(quán)，我們先列出1787憲法中的相關(guān)條文：
第一條第八款第11—16項：宣戰(zhàn)，頒發(fā)海上緝拿敵船許可證和報復(fù)敵國的拘捕證，制定路海戰(zhàn)俘獲處理條例（11）。招募軍隊，提供給養(yǎng)，但對這項用途的撥款不得超過兩年（12）。建立和維持一支海軍（13）。制定陸軍和海軍的統(tǒng)轄和管理條例（14）。制定規(guī)則，征召民兵，執(zhí)行聯(lián)邦法律，鎮(zhèn)壓叛亂，擊退入侵（15）。制定規(guī)則，組織、武裝、并以紀律約束民兵，統(tǒng)轄民兵中應(yīng)召為聯(lián)邦服役的部分，把任命軍官和按照邦議會制定的紀律訓(xùn)練民兵的權(quán)力保留給各邦（16）。
第二條第二款第1項：總統(tǒng)為聯(lián)邦陸軍、海軍、應(yīng)招正為聯(lián)邦服役的各邦民兵的總司令…
初看1787憲法中就民兵與常備軍的相關(guān)規(guī)定，似乎與《邦聯(lián)條例》中的相關(guān)規(guī)定并無實質(zhì)性不同，但若結(jié)合費城制憲會議的記錄材料，我們將會發(fā)現(xiàn)較之于《邦聯(lián)條例》，1787憲法的相關(guān)規(guī)定確實有實質(zhì)性的改變。
令人多少感到有些意外的是，制憲會議第一階段重點討論的弗吉尼亞方案和新澤西方案都沒有任何關(guān)于國會宣戰(zhàn)權(quán)、以及民兵與常備軍的規(guī)定。在制憲會議上第一個引入此議題的是漢密爾頓，他在1787年6月18日的會議中就加強中央權(quán)力有長篇發(fā)言，并向大會提交了自己的制憲方案。其中第三條第八款明確規(guī)定“參議院獨享宣戰(zhàn)權(quán)”，第四條第十款規(guī)定“總統(tǒng)為聯(lián)邦陸軍、海軍、各邦民兵總司令”。當(dāng)然，因為漢密爾頓的方案過于強化聯(lián)邦權(quán)力和行政權(quán)力，遭到了大部分會議代表的反對而迅速夭折。通過閱讀麥迪遜的制憲會議記錄，我們會發(fā)現(xiàn)6月19日至7月23日圍繞全體委員會報告一個多月冗長的辯論中依然沒有對相關(guān)問題的辯論，制憲會議于7月26日總結(jié)了既有辯論通過的決議，并成立詳情委員會，令其撰寫報告。委員會經(jīng)過十天的努力，完成了詳情委員會報告（憲法初稿），8月6日，制憲會議重開辯論，正是在詳情委員會報告中第一次出現(xiàn)了民兵與常備軍條款。遺憾的是，今天沒有任何文字記錄了這十天里詳情委員會撰寫報告的經(jīng)過，我們只能在邏輯和文字上推測，該問題提出的唯一刺激是漢密爾頓在6月18日的報告。
詳情委員會報告在該問題上基本遵照了漢密爾頓的思路，在第七條第一款中規(guī)定“聯(lián)邦立法部門有權(quán)：……根據(jù)任何一邦議會的申請，鎮(zhèn)壓該邦的叛亂；宣戰(zhàn)；募兵；建立和裝備艦隊，召集民兵協(xié)助，執(zhí)行聯(lián)盟法律，執(zhí)行條約，彈壓暴動，地域入侵。第十條第二款規(guī)定“總統(tǒng)為聯(lián)邦陸軍、海軍和各邦民兵的總司令?！睂υ斍槲瘑T會這一條款的辯論，主要集中在8月18、23日兩天的辯論中，討論的焦點是募兵與民兵問題。
主導(dǎo)該問題辯論的是喬治·梅森和迪金森。作為一位反聯(lián)邦派，梅森反對和平時期設(shè)立常備軍，他的替代方案是將管理民兵的權(quán)力交給聯(lián)邦，以備13個州能有一套共同的民兵體制。因此他建議在憲法條文增加聯(lián)邦議會有權(quán)管理民兵的條款。但是梅森的建議在艾爾斯沃斯和迪金森等代表看來，走得太遠，將傳統(tǒng)上屬于各州的民兵統(tǒng)一在聯(lián)邦的共同管理之下，不啻為對州主權(quán)的剝奪，但是共同國防又需要全國統(tǒng)一民兵管理與訓(xùn)練，為此迪金森提出了后來被稱之為“征召民兵（select militia）”體制的雛形，即在同意聯(lián)邦統(tǒng)一管理民兵的同時加以限制，每個階段只能管理四分之一的民兵，且各州民兵輪流為聯(lián)邦服役。
就常備軍問題而言，雖然反聯(lián)邦派不喜歡常備軍，但是在制憲會議中他們還是做出了妥協(xié)，允許將草案中的“募兵”細化成“招募和供應(yīng)一支軍隊”，但是作為條件，依然是梅森的建議得到了大家的贊同：對每年撥款加以限制。
8月23日討論的文本是詳情委員會就17日討論之后形成的報告，這一天的重點是聯(lián)邦對民兵的管理權(quán)限問題。聯(lián)邦派認為應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的民兵制度，反聯(lián)邦派則認為各州交出民兵的管理權(quán)，是一種專制制度。最終達成的妥協(xié)依然是迪金森的建議，“聯(lián)邦議會制定條款，組織、武裝、并用紀律約束民兵，管理民兵中衛(wèi)聯(lián)邦服役的部分（select militia）”。同時各州一致認為應(yīng)當(dāng)將委任軍官的權(quán)力保留給各州。
制憲會議中再次論及到民兵與常備軍問題就是對我們所熟知的1787憲法進行表決了。通過對制憲會議筆錄的梳理，我們會發(fā)現(xiàn)，就這一問題而言，制憲代表們普遍贊同聯(lián)邦應(yīng)獨享宣戰(zhàn)權(quán)、并且應(yīng)該招募和維持一支常備軍（包括海軍在內(nèi)）。他們爭論的焦點是民兵的管理權(quán)問題，正是在這一問題上，較之1781年《邦聯(lián)條例》，1787憲法有實質(zhì)性改變，其最明顯處是在于接受了迪金森的建議，在憲法中正式確立了“征召民兵（select militia）”體制，不同于以往各州對各自民兵絕對的管理權(quán)，1787憲法創(chuàng)設(shè)了一種針對民兵管理的“雙軌制”，因此，傳統(tǒng)的民兵與常備軍問題乃是被制憲者們細化成“民兵—征召民兵—常備軍”三重體制。
還有一個問題，雖然沒有在制憲會議中得到討論，但是需要我們注意。詳情委員會于8月6日的報告中，第十條第二款規(guī)定“總統(tǒng)為聯(lián)邦陸軍、海軍和各邦民兵的總司令?！钡亲罱K在1787憲法中將其替換成：總統(tǒng)為聯(lián)邦陸軍、海軍、應(yīng)招正為聯(lián)邦服役的各邦民兵的總司令?！案靼蠲癖目偹玖睢迸c“為聯(lián)邦服役的各邦民兵總司令”有著極大區(qū)別，究竟是出于何種原因做了這樣的替換，我們今天雖然找不到文本上的證據(jù)，但是在邏輯上，美國總統(tǒng)作為民兵總司令這一角色的替換，背后應(yīng)當(dāng)是聯(lián)邦派對反聯(lián)邦派的妥協(xié)。
應(yīng)當(dāng)說，制憲會議中就民兵管理權(quán)的爭論，與整個制憲會議中聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派在各個議題上就“聯(lián)邦權(quán)—州權(quán)”的劃分爭議是一致的。同樣，在民兵與常備軍問題中，我上文的分析主要是將單獨列出予以分析，但是我們?nèi)匀恍枰獙⑵浞湃氪蟮摹奥?lián)邦權(quán)—州權(quán)”爭議中去理解，這里突出的是常備軍問題。如果只看文本，在常備軍問題上，《邦聯(lián)條例》與1787憲法并無多少區(qū)別，但是如果我們考慮到《邦聯(lián)條例》中并沒有規(guī)定邦聯(lián)獨立的征稅權(quán)，而必須依靠各州按照人口數(shù)攤派，但是在1787憲法中明確規(guī)定了聯(lián)邦的征稅權(quán)，我們才能發(fā)現(xiàn)這其中體現(xiàn)出的實質(zhì)性差別。只有在聯(lián)邦有獨立的財政權(quán)的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦招募軍隊的權(quán)力才能成為實質(zhì)意義上的權(quán)力。
但是，既然不論是弗吉尼亞方案、還是詳情委員會報告，都被制憲代表們逐條地反復(fù)辯論，并且聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派在很多問題上都達成了妥協(xié)并取得最低限度的共識，那么，為什么最終反聯(lián)邦派拒絕在憲法中簽名，并在事后各州的憲法確認大會上激烈地反對這部憲法？就本研究所涉及的民兵與常備軍問題而言，1787憲法遺漏了什么，才讓反聯(lián)邦派認為這部憲法是不可以接受的？
如果我們再一次對照《邦聯(lián)條例》與1787憲法，那么我們將會得出答案?！栋盥?lián)條例》中的“每邦應(yīng)隨時保留一支管理良好、遵守紀律、武器裝備足夠的民兵”條款被1787憲法遺漏了。應(yīng)當(dāng)說，在殖民地傳統(tǒng)中，民兵隸屬于各州，所謂的美利堅聯(lián)邦乃是在獨立戰(zhàn)爭中13個殖民地為了共同的事業(yè)而創(chuàng)設(shè)的國家。因此，《邦聯(lián)條例》中的這一規(guī)定乃是對殖民地傳統(tǒng)中國防與各州對所屬民兵絕對控制權(quán)的憲法確認。我在前文已經(jīng)指出，傳統(tǒng)中的“民兵-常備軍”在制憲會議中被代表們細化成“民兵—征召民兵—常備軍”三重體制。然而，如果我們比照閱讀1787憲法，我們會發(fā)現(xiàn)憲法對“征召民兵”和“常備軍”問題都有規(guī)定，卻恰恰遺漏了對最為反聯(lián)邦派看重的，在傳統(tǒng)上絕對隸屬于州的“民兵”的規(guī)定。換句話說，在某種意義上，1787憲法遺漏了“民兵條款”。通過制憲會議記錄稿我們能得知，民兵以及民兵的管理權(quán)問題，對反聯(lián)邦派來說，是不能妥協(xié)的原則問題，他們僅僅是在現(xiàn)實國防的需要上才同意聯(lián)邦統(tǒng)一管理民兵的訓(xùn)練與裝備，但對民兵的所屬權(quán)限絕無妥協(xié)。另外，在邏輯上，民兵軍官任命權(quán)的前提乃是各州有保留自己民兵的絕對權(quán)力，沒有這一絕對權(quán)力，軍官的任命權(quán)將沒有實質(zhì)保障。我認為，正是1787憲法對這一原則問題的遺漏，才是反聯(lián)邦派在這一問題上反對憲法的根本原因所在。
4．圍繞1787憲法的爭論與第二修正案的制定
在各州憲法確認大會上圍繞1787憲法的筆戰(zhàn)中，聯(lián)邦派依然獲得了勝利。但是反聯(lián)邦派也利用此機會充分宣示了他們的主張，其結(jié)果就是當(dāng)時最重要的弗吉尼亞、紐約等州以憲法通過修正案為條件才通過1787憲法。那么，1791年第一屆國會制定的《權(quán)利法案》就是聯(lián)邦派所主導(dǎo)的聯(lián)邦政府對反聯(lián)邦派各反對意見的回應(yīng)。
就民兵問題，反聯(lián)邦派對新憲法主要有以下幾點反駁意見。
首先，尤其是在和平時期，“常備軍威脅著人民的自由”，在布魯圖斯（Brutus）看來，殖民地人民不論在原則還是在習(xí)慣上，都反對和平時期設(shè)立常備軍，因為常備軍不僅無益于公共善（public good）的維持，而且威脅著人民的自由和幸福。布魯圖斯的這一反對意見是有歷史根據(jù)的，最明顯的事例就是獨立戰(zhàn)爭結(jié)束之后不久，戰(zhàn)爭中被召集的軍隊就解散了，而且我們從《華盛頓選集》中也能得知，哪怕是在戰(zhàn)爭時期，常備軍也是被迫召集的?？梢?，在美國建國初年，在普通民眾心中，對常備軍的確有著深刻抵牾，這恐怕部分源自對英國內(nèi)戰(zhàn)時期詹姆士二世解散民兵的歷史記憶，也源自對殖民地和獨立戰(zhàn)爭時期英國常備軍和雇傭軍的切身遭遇。面對聯(lián)邦派反駁認為常備軍最終依然被控制在由人民選出的總統(tǒng)和兩院議員手中，布魯圖斯反駁道，人民和人民代表畢竟是兩個概念，無法證明人民代表的利益與情感會與人民完全等同，其實在布魯圖斯等反聯(lián)邦派看來，按照1787憲法設(shè)立的政府不啻為一種君主貴族制，這體現(xiàn)在他們對總統(tǒng)和參議院的批評中。根據(jù)1787憲法的設(shè)計，在他們看來，一個不能夠完全代表人民利益的政府，不僅擁有獨立的征稅權(quán)，而且能夠征召一支常備軍的政府是根本不能接受的。
反聯(lián)邦派對常備軍的第二個批評是常備軍最終會顛覆政府形式，使得政府聽命于軍隊領(lǐng)導(dǎo)的意志。為例證這一點，布魯圖斯列舉了凱撒和克倫威爾的事例。在他們眼中，一個控制著常備軍和征召民兵的總統(tǒng)與英國君主相差無幾。雖然聯(lián)邦派批評反聯(lián)邦派諸理論之間有著眾多矛盾，但是在整體上，在常備軍問題中，反聯(lián)邦派的立場是頗為一致的。首先，常備軍無益于人民的德性與幸福；其次，常備軍會成為聯(lián)邦政府演化為君主貴族制的最強有力武器。
與反聯(lián)邦派對常備軍的批評相對應(yīng)的是他們對州屬民兵的高度維護。反聯(lián)邦派維護州屬民兵的論證主要集中于對聯(lián)邦對民兵的管理權(quán)限上（憲法第一條第八款第16項）。在他們看來，聯(lián)邦統(tǒng)一管理民兵，不僅會勞民傷財、而且會干涉民權(quán)，更重要的是會將“不健康”的思想灌輸給民兵，以致各州最終失去對民兵的控制權(quán)，使得武力被聯(lián)邦政府壟斷。
因此，對以漢密爾頓為代表的聯(lián)邦派來說，要使人民在憲法確認大會上就該問題對新憲法投贊成票，就必須要在以下兩個方面進行反駁。
首先，和平時期需要設(shè)立常備軍。我們綜合《聯(lián)邦論》論常備軍的三篇來看，聯(lián)邦派主要基于以下理由為常備軍論證。首先是文獻依據(jù)，漢密爾頓指出，當(dāng)時的13個州，只有2個州規(guī)定和平時期禁止組建常備軍，另外11個州對這一權(quán)力都采取默許態(tài)度。其次是現(xiàn)實需要，西部邊境的小股據(jù)點以及海軍都不適合民兵擔(dān)任，需要聯(lián)邦統(tǒng)一招募軍隊。當(dāng)時英國、西班牙和印第安人圍繞著整個邊境，這一“共同國防”也需要一支被統(tǒng)一指揮的軍隊。而且，獨立戰(zhàn)爭中暴露的民兵在戰(zhàn)爭中的缺陷，以及應(yīng)對突然侵略的現(xiàn)實國防需要，都要求聯(lián)邦在和平時期保留一支常備軍。
其次，民兵統(tǒng)一管理的需要。在漢密爾頓看來，就從作戰(zhàn)來說，“民兵若能做到組織紀律整齊劃一，發(fā)揮的作用將更大”。而且，征召民兵在事實上可以起到對常備軍的替代作用。就算反聯(lián)邦派對常備軍極其抵牾，他們也應(yīng)該支持憲法中對征召民兵的規(guī)定，而不是反對，更何況軍官的任命權(quán)還被各州牢牢掌握。
當(dāng)然，正如前文所說，反聯(lián)邦派雖然在各州召開憲法確認大會期間的筆戰(zhàn)中再次落敗，但他們卻充分利用這次筆戰(zhàn)有效地宣傳了自己的主張，在某種意義上，他們也是勝利的，因為弗吉尼亞等州都以憲法通過權(quán)利法案為由才通過新憲法，而對《權(quán)利法案》的呼吁，正是反聯(lián)邦派對新憲法的核心批評之一。因此，在這個意義上，被我們事后所熟知的美國憲法第一至第十修正案的原旨就應(yīng)該從憲法確認大會期間聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派的爭論中得出。因此，就第二修正案而言，其在原旨上必然是回應(yīng)憲法確認大會中反聯(lián)邦派對常備軍的指責(zé)和州屬民兵的維護。就第二修正案兩個條款而言，我們能輕易地找到“民兵條款”的對應(yīng)物，民兵與常備軍的辯論乃是自獨立戰(zhàn)爭以來，制憲者們所一直辯論的主題之一，而只有到第二修正案中明確宣示“保障一個邦的自由，必需有一支管理良好的民兵”時，聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派才最終在該問題上達成妥協(xié)。
5. 作為“民兵條款”的第二修正案
通過上文對《邦聯(lián)條例》、1787憲法和《權(quán)利法案》這三份美國建國初年憲法性文件中民兵與常備軍問題的梳理，我們會發(fā)現(xiàn)，第二修正案兩個條款之間不存在當(dāng)代美國法學(xué)界所指稱的“序言與操作”的關(guān)系，它是兩個獨立的條款，并且對制憲者來說，討論的重點是前款“民兵條款”。同樣，在對上述三份憲法性文件的梳理中，我們亦能發(fā)現(xiàn)1791年《權(quán)利法案》與1787憲法在民兵與常備軍問題上明顯的相關(guān)性，正是第二修正案中的前款補足了1787憲法就民兵管理體制“雙軌制”設(shè)計中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)——州權(quán)屬性的環(huán)節(jié)。也只有在這一補充之后，整個美國憲法在常備軍與民兵、民兵管理體制問題上的規(guī)定才大致完整。因此，第二修正案雖然在其后款中規(guī)定了公民“攜帶和持有武器的權(quán)利”條款，但是第二修正案首先是公法。就美國建國史而言、就第二修正案條款所回應(yīng)的美國建國初年聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派的爭論而言，第二修正案所回應(yīng)的首要問題是民兵的國防地位以及民兵的所屬權(quán)問題，我現(xiàn)將1787憲法與第二修正案綜合起來論述美國憲法就相關(guān)問題的整體規(guī)定。
首先，聯(lián)邦總統(tǒng)為聯(lián)邦陸軍、海軍、應(yīng)招正為聯(lián)邦服役的各州民兵的總司令。同時注意總統(tǒng)本人并非軍人出身，而是作為文官政府首腦由選民選出。同時總統(tǒng)任命陸軍部長與海軍部長，并且陸軍部長與海軍部長也是首先隸屬于文官系統(tǒng)的政府官員。民選總統(tǒng)的規(guī)定確立了美國文武關(guān)系的總原則，即文官政府對軍隊的絕對領(lǐng)導(dǎo)。
就軍隊而言，憲法做了二級區(qū)分。首先是民兵與常備軍的區(qū)分。其中民兵又分成州屬民兵與征召民兵。對整個民兵而言，聯(lián)邦僅能制定規(guī)則、武裝及統(tǒng)帥征召民兵，但是包括征召民兵在內(nèi)的軍官任命權(quán)、以及訓(xùn)練民兵的權(quán)力皆屬于各州。第二修正案中的“民兵條款”在此處的意義就在于是對州屬民兵的確認，它明確宣示了各州不僅應(yīng)當(dāng)保留民兵，而且必須是“組織良好的民兵”。同時考慮到第十修正案，既然憲法對各州民兵的征召均無規(guī)定，那么這將是州的權(quán)力。對常備軍而言，憲法將其區(qū)分成陸軍與海軍。設(shè)立海軍的目的旨在保護東部沿海地區(qū)的國防與商業(yè)貿(mào)易。但是僅依賴1787憲法，陸軍的目的則比較含混，它既能被用作為西部和北部邊境的國防、又能作為保護州的安全的保障。通過第二修正案對民兵的宣示，再加上第三修正案明確禁止軍隊闖入民宅，這其實在某種意義上又將美國陸軍的作用定位于西北部的邊境國防上。因此，“民兵條款”乃是一項一箭雙雕的條款，其既是對州屬民兵的確認、同時又定位了常備軍與民兵的活動范圍。
三
因此，在梳理了自獨立戰(zhàn)爭到1791年《權(quán)利法案》制定期間，美國聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派就民兵與常備軍關(guān)系的辯論之后，筆者認為第二修正案之不可撤銷，不僅僅在于其是當(dāng)代美國槍支辯論的一部分而得到保守派和軍火商人們的支持，還在于其和美國憲法第一條和第二條（的部分條款）共同構(gòu)成了美國軍政體制的憲法安排。無疑，如果聚焦于聯(lián)邦最高法院對第二修正案的解釋，我們則很有可能忽視掉這一重要的公法意涵，而僅僅注意到與當(dāng)代槍支政策問題相關(guān)的個人持槍權(quán)與槍支暴力之間的關(guān)系問題。但是，如果我們能夠跳開聯(lián)邦最高法院判決的限制，真正從歷史文獻中去發(fā)掘出第二修正案的公法意涵，那么，我們將會看到，即便在今天，第二修正案之于美國憲政不僅不是“尷尬”的，而且是非常重要的。
在這個意義上，對第二修正案的研究同時也構(gòu)成了對以聯(lián)邦最高法院判決為核心（甚至唯一）范式批判的范本。這里需要預(yù)先說明的是，筆者之所以對以最高司法權(quán)為核心的美國憲政研究范式持批評態(tài)度，并非是全盤否定。我們必須承認，該范式有其優(yōu)勢所在，因為對于法律系統(tǒng)而言，法院乃是居于核心地位的，最高法院更是位居法院系統(tǒng)的核心。并且就美國憲政實踐而言，美國聯(lián)邦最高法院擁有對憲法條文的最高解釋權(quán)，因此，以最高法院對憲法條文的解釋為核心來研究美國憲政，其實背后真正的支撐乃是一種實證化的規(guī)范主義研究范式。由于法學(xué)學(xué)科的特點，這一實證化的規(guī)范主義研究范式必然是法學(xué)研究的主流范式?，F(xiàn)在的問題是，如果我們承認沒有任何一種研究范式是完美無缺的，那么，對于該研究范式，應(yīng)該有哪些必要的補充？或者說，以最高法院判決為核心的美國憲法研究范式，其弊端在哪里？
這就要從司法權(quán)的特征說起。在程序性、獨立性、中立性、權(quán)威性等司法權(quán)的特征之外，司法權(quán)還有被動性特征。法院實行“不告不理，告訴乃論”的原則，針對原告訴求，被動地接受案件。正是這一被動性特征，決定了美國最高法院無法主動參與憲政進程，其只能夠針對當(dāng)事人的訴狀進行判決。那么，當(dāng)事人的請求權(quán)在某種意義上將決定著法院裁判的方向，即便是信奉司法能動主義的沃倫法院，其判決也必須從一個個具體的案件出發(fā)。不論是民事、刑事、抑或憲法案件，最有可能進入訴訟進程的肯定碎片化的權(quán)利本身。即某一個具體的公民，認為其根據(jù)憲法、法律所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，受到了其他公民、抑或立法機關(guān)立法的侵犯，因此向法院提起訴訟。對于憲法性案件尤為如此，法官們所要審理的，不外乎以憲法規(guī)定的權(quán)利為標準，來審核某一個具體立法是否違憲。
以第二修正案為例，無疑，相對于挑戰(zhàn)民兵（現(xiàn)已經(jīng)改組為國民警衛(wèi)隊）的憲法地位，作為個人權(quán)利的持槍權(quán)更有可能被提起訴訟（事實上也是如此）。本來是作為美國軍政體制安排的第二修正案前款，在最高法院的判決中，只能“委屈”地化身為“序言條款”；而關(guān)于個人持槍權(quán)的后款，則上升為“操作條款”，幾乎化身為第二修正案的全部。正因為法院判決的被動性特征，以及公民訴訟的權(quán)利化特點，美國最高法院只能夠用第二修正案來處理作為社會治安問題的槍支暴力問題，即個人權(quán)利與社會管制之間的關(guān)系問題。
不僅第二修正案如此，《權(quán)利法案》的其他條款在制定之初，都有著深刻的公法意涵，甚至主要表現(xiàn)為公法——作為聯(lián)邦與各州之間分權(quán)的條款。但是在今天，整個《權(quán)利法案》在人們的一般理解中，已經(jīng)碎片化為各種權(quán)利，成為了公民權(quán)利的宣言書。其實，“權(quán)利”是一個經(jīng)典的私法詞匯，自第十四修正案頒布以來，伴隨著歷時長達一百余年的“吸納”判決，其同時也是作為公法的《權(quán)利法案》“私法化”的歷史。亦即，美國最高法院其實不自覺地，在涉及到《權(quán)利法案》的判決中，以“憲法司法化”的方式實現(xiàn)了“憲法私法化”。
這本無可厚非，畢竟是司法權(quán)的特征與針對案件進行判決的要求使然。但若因為美國最高法院具有違憲審查權(quán)，就以美國最高法院的判決為核心，且以其判決來研討美國憲政的發(fā)展（或變遷），進而以這種司法權(quán)視角下的憲政發(fā)展為標準來指導(dǎo)（或批評）其他國家（中國）的憲政發(fā)展，并最終將其他國家（中國）的憲政癥結(jié)問題簡單歸結(jié)到作為邏輯起點的違憲審查權(quán)的研究范式，就顯得格局稍顯狹窄了。因為將違憲審查權(quán)的有無等同于憲政是否完備的標志，是以司法權(quán)視角下的憲政觀代替整全意義上的憲政觀為代價的，是以“憲法私法化”作為憲政發(fā)展的全部為代價的。就第二修正案而言，就是以用處理作為社會治安問題的個人持槍權(quán)問題來代替美國軍政體制中的民兵問題為代價的。筆者不否認，在當(dāng)代美國社會，槍與憲政的關(guān)系問題在很大程度上表現(xiàn)為個人持槍權(quán)問題，但是，筆者同時也認為，我們也不能因此就認為個人持槍權(quán)問題乃是當(dāng)代美國槍與憲政問題的全部。
因此，雖然江著中有關(guān)于第二修正案形成，及其歷史發(fā)展的詳細敘述，但就其全書來說，因為不自覺地將美國最高法院解釋的第二修正案來代替歷史中的第二修正案，所以以美國最高法院的兩個判決為契機和中心，將槍與憲政的關(guān)系問題緊扣在了“個人持槍權(quán)與槍械管理”的關(guān)系問題上，而遺憾地錯失了第二修正案——槍與憲政關(guān)系——的另一面。
“Constitution”一詞，首先指涉名為《憲法》的那個文件，同時由于過去20多年來美國法學(xué)教育和美國司法傳統(tǒng)的影響，如今在中國，至少在法學(xué)界和法律界，又指英文中的“憲法性法律”。但Constitution一詞的原初含義應(yīng)當(dāng)是一國的政治性構(gòu)成，以及為促使一國得以構(gòu)成和發(fā)生而必須以制度回應(yīng)的核心政治問題。如果我們承認蘇力教授對憲法與憲章（憲制）的區(qū)分有一定道理，那么我們就必須同時看到，以聯(lián)邦最高法院及其判決為核心的美國憲法研究范式，可以充分發(fā)掘Constitution作為“憲法性法律”內(nèi)涵，卻疏于探索作為“憲章”的Constitution。
進一步說，充分發(fā)掘的、不斷演進的、作為“憲法性法律”的憲法，就美國憲政的歷程來看，其實是一部憲法不斷“私法”化和“權(quán)利”化的歷史。但我們同時也必須看到，憲法在最根本意義上應(yīng)當(dāng)是“公法”和“權(quán)力”法。
在今天，通過憲政保證人權(quán)已經(jīng)成為共識之一，為了處理好憲法作為“公法”和憲法不斷私法化之間的張力，法學(xué)界主流理論會將憲法的“公法”——一國的政治性構(gòu)成——作為手段，而將憲法的“私法”——憲法中明確規(guī)定公民的基本權(quán)利——作為目的。即現(xiàn)代憲法以民選政府和權(quán)力劃分及相互制約的形式，來避免專制和政府集權(quán)，從而維護公民權(quán)利。在這一邏輯下，美國憲法前三條被處理成《權(quán)利法案》的手段和鋪墊，成為美國保障公民權(quán)利的先決條件。應(yīng)當(dāng)說，包括江著在內(nèi)的大部分美國憲法作品，都內(nèi)在地隱含了這一邏輯。
在整體上，筆者同意現(xiàn)代政府相對于古代政府，其最大的不同在于權(quán)力的來源是“自下而上”，取之于民用之于民；以及國家政府機關(guān)的分權(quán)及其制約。但是，我們也必須看到，憲法之為“公法”的一面畢竟不能簡單地成為《權(quán)利法案》的手段。在以人權(quán)和權(quán)利為核心詞匯的今天，在聯(lián)邦最高法院大法官們運用違憲審查權(quán)充分展示自己智慧的今天，我們可能恰恰要對這種司法權(quán)視角下的憲政研究范式抱持一定反思態(tài)度，在歷史中還原已經(jīng)淪為“手段”的政治性構(gòu)成憲法條款的原貌。
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