在刑法學(xué)的門前……閱讀與思考

《張明楷刑法學(xué)講義》，張明楷著，新星出版社，2021年10月版，712頁(yè)，129.00元

《法律的悖論》，羅翔著，云南人民出版社丨果麥文化，2023年12月版，254頁(yè)，49.80元

前陣子在一位青年學(xué)者、同時(shí)也是法律專業(yè)人士的書架上找到了幾本刑法學(xué)的著作。雖然只是匆匆翻閱，但是在一邊閱讀、一邊討論的過(guò)程中頗有收獲。想起幾年前這位青年學(xué)子還在美國(guó)一所大學(xué)的法學(xué)院攻讀J.D.學(xué)位（法律博士）的時(shí)候，我們?cè)?jīng)討論過(guò)那本專門寫給美國(guó)法學(xué)院學(xué)生讀的《到法學(xué)院學(xué)什么：美國(guó)法入門讀本》（特蕾西·E.喬治 、 蘇珊娜·雪莉著，屠振宇、何帆譯，北京大學(xué)出版社，2014年9月）。作者指出法律從本質(zhì)上看就是一門解決問(wèn)題的學(xué)問(wèn)，因此很強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)實(shí)中的司法實(shí)踐的模糊性、復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)學(xué)會(huì)如何在美國(guó)的司法實(shí)踐中解決具體問(wèn)題。其中有兩個(gè)問(wèn)題是我們談得比較多的。一是關(guān)于 “誰(shuí)來(lái)解釋法律”： “在回答如何解釋法律的問(wèn)題之前，讓我們先關(guān)注誰(shuí)來(lái)解釋法律。”（36頁(yè)）我們可能總是習(xí)慣于由法律的制定者解釋法律，但是實(shí)際上這些法律制定者是否有權(quán)制定那些法律本身就是一個(gè)問(wèn)題。在這里還遇到了“機(jī)構(gòu)權(quán)限”（institutional competence ）的翻譯問(wèn)題，這位在校的J.D.生提出中譯本把“competence”譯為“權(quán)限”可能會(huì)產(chǎn)生一點(diǎn)疑問(wèn)，他認(rèn)為譯作“機(jī)構(gòu)的適合能力”可能更為準(zhǔn)確，因?yàn)樵谶@里的討論語(yǔ)境中并不存在機(jī)構(gòu)的明確權(quán)限，而重要的意指是關(guān)于解釋法律的適合能力問(wèn)題。我查閱了一下相關(guān)文獻(xiàn)的中譯，發(fā)現(xiàn)“institutional  competence”的確有不同譯法，而在該書這里關(guān)于法律解釋問(wèn)題的上下文中，我也同意他提出的商榷與修正。二是作者指出法律解釋中充滿著模糊性、不確定性和解釋過(guò)程中的自由裁量性，使人難以執(zhí)著于追尋確定的和正確的答案，作者說(shuō)“法律上明顯正確的答案是稀少、罕見(jiàn)的，但這并不意味著沒(méi)有明確錯(cuò)誤的答案”（41頁(yè)）。因此要求法學(xué)院學(xué)生在一年級(jí)的時(shí)候就應(yīng)該學(xué)會(huì)梳理和區(qū)分什么是“合理的解釋”“有爭(zhēng)議的解釋”和“不合理的解釋”（42頁(yè)）。在這些問(wèn)題的討論中，既使我明白了一點(diǎn)“到法學(xué)院學(xué)什么”，同時(shí)也對(duì)“法律解釋”的入門級(jí)論述產(chǎn)生更多的閱讀期待，尤其是以中國(guó)法律及司法實(shí)踐為論述語(yǔ)境的刑法學(xué)著述。

因此，在他書架上的一大堆法學(xué)書中我選中的是張明楷教授的《張明楷刑法學(xué)講義》（新星出版社，2021年10月）和羅翔教授的《法律的悖論》（云南人民出版社，2023年12月），它們的共同點(diǎn)是在刑法學(xué)領(lǐng)域中針對(duì)具體案例問(wèn)題，闡釋法律如何被解釋和運(yùn)用，作為一個(gè)非專業(yè)的普通讀者，這些問(wèn)題及思維路徑正是我很想了解的。還有就是，兩位作者都是在業(yè)界內(nèi)外很有名氣、影響很大的刑法學(xué)者，他們積極面向公眾普法的態(tài)度與深入淺出的敘事風(fēng)格使他們贏得了廣大讀者，尤其是羅翔的讀者群之龐大恐怕難以想象。但是正如我對(duì)值得關(guān)注的“學(xué)術(shù)網(wǎng)紅”現(xiàn)象的思考一樣，我的閱讀興趣不僅在于要學(xué)習(xí)和理解兩位作者所談到的案例問(wèn)題以及解釋法律的方法，同時(shí)也希望能進(jìn)而思考他們?cè)跁谢蛟S沒(méi)有談到的問(wèn)題和某些點(diǎn)到即止的論述。另外，在閱讀過(guò)程中還想起以前讀過(guò)的某些同類著作，希望在比較中思考不同國(guó)情語(yǔ)境中的刑法解釋和法律的“悖論”。就這樣來(lái)到刑法學(xué)的門前，開始自己的閱讀與思考旅程。

《張明楷刑法學(xué)講義》的封面有一句話是我很喜歡的：“來(lái)一場(chǎng)有關(guān)正義的思維風(fēng)暴”，作者在“序”中有幾句話對(duì)此作了很好的闡釋：“我們必須不斷地重新挖掘并再次解釋《刑法》條文的真實(shí)含義，只有這樣才能解決當(dāng)下的問(wèn)題。而解釋《刑法》條文的含義，是刑法學(xué)中最考驗(yàn)人的正義感和邏輯的部分?！薄拔乙蚕嘈?，我們身邊那些真正善于思考的人，一定也在生活中踐行著刑法學(xué)的這套思維模式，用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬋ソ鉀Q復(fù)雜的問(wèn)題，用智慧去追求正義。”“我相信，公平、正義也一定是你內(nèi)心的追求。而學(xué)習(xí)刑法學(xué)，就是我們用智慧追求正義的開始?！保ǖ?-5頁(yè)）正義感與思考的能力、智慧，這是敲開刑法學(xué)之門的基本要求。

該書分為總論和分論兩大部分，總論有三章，分別論述刑法的基本問(wèn)題、犯罪的成立條件和犯罪形態(tài)；分論共六章，分別論述侵犯公民人身權(quán)利及民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪和貪污賄賂罪。作者在全書的論述中選擇了司法實(shí)踐中最有爭(zhēng)議、生活中最常遇到的一百多個(gè)問(wèn)題，比如母親和女朋友同時(shí)掉進(jìn)河里，應(yīng)該先救誰(shuí)？婦女強(qiáng)行與男子發(fā)生性行為的，構(gòu)成犯罪嗎？孩子殺了人，父親說(shuō)人是自己殺的，構(gòu)成包庇罪或偽證罪嗎？沒(méi)有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但經(jīng)患者同意而治病，構(gòu)成非法行醫(yī)罪嗎？……通過(guò)分析這些具體案例來(lái)拆解刑法的思考過(guò)程，幫助讀者了解相關(guān)罪名的認(rèn)定和處罰，同時(shí)體驗(yàn)深度刑法解釋思考所帶來(lái)的智力快樂(lè)。更重要的是作者強(qiáng)調(diào)指出：“法律的生命不僅在于邏輯，也在于生活。刑法需要解釋，但你不能大腦里只有法條文字和漢語(yǔ)詞典，還必須心中永遠(yuǎn)充滿正義，在刑法規(guī)范和生活事實(shí)之間尋找正義、實(shí)現(xiàn)正義?！保?1頁(yè)）這是“有關(guān)正義的思維風(fēng)暴”最重要的內(nèi)涵：在條文、語(yǔ)義和邏輯之上，對(duì)刑法的解釋不能脫離真實(shí)生活，同時(shí)必須以實(shí)現(xiàn)正義為最高目的。

在閱讀“總論”部分的時(shí)候，開始感到有點(diǎn)遺憾的是作者沒(méi)有首先談?wù)剳椃ㄅc刑法的關(guān)系。雖然是眾所周知，但還是值得溫習(xí)和強(qiáng)調(diào)：憲法是國(guó)家的根本大法和基本原則，是部門法的立法合法性和正當(dāng)性依據(jù)，部門法不得與憲法相沖突或抵觸。在刑法領(lǐng)域，憲法為刑事立法和刑事司法提供基本法律依據(jù)和準(zhǔn)則，刑法在一方面要發(fā)揮懲罰犯罪、維護(hù)憲法所保護(hù)的法益的作用，另一方面更是要實(shí)現(xiàn)憲法的制約權(quán)力和保障人權(quán)的功能。因此刑法的立法與司法過(guò)程應(yīng)符合“合憲性”審查，以保障憲法的基本原則、價(jià)值觀念對(duì)刑法的規(guī)范和制約作用。

不過(guò)雖然作者沒(méi)有專門論述這些問(wèn)題，但是在具體論述中一再?gòu)?qiáng)調(diào)了刑法具有法益保護(hù)機(jī)能和防止司法機(jī)關(guān)權(quán)力濫用、保障行為人自由的機(jī)能，兩者之間的緊張關(guān)系就依賴刑法里的鐵一般的原則——罪刑法定原則（“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”）來(lái)協(xié)調(diào)。作者指出“這一原則不僅是刑法原則，也是憲法原則”（32頁(yè)）。在論述責(zé)任主義（“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”）的時(shí)候，還特別指出一個(gè)問(wèn)題：“責(zé)任主義有多重要呢？它可是能在國(guó)家的根本大法——憲法中找到依據(jù)的。所以，責(zé)任主義不僅是刑法上的原則，也是憲法上的原則。《中華人民共和國(guó)憲法》中規(guī)定的保障人權(quán)和保護(hù)人格尊嚴(yán)，就是責(zé)任主義的憲法依據(jù)?！保?6頁(yè)）這段話真是說(shuō)得擲地有聲，令人想到在具體的刑法解釋語(yǔ)境中對(duì)憲法的原則與尊嚴(yán)的維護(hù)。

正是在堅(jiān)持憲法根本原則及其與刑法關(guān)系的前提下，作者對(duì)許多刑法問(wèn)題的解釋充滿了正義感。比如在論述“為什么刑訊逼供屢禁不止”的問(wèn)題時(shí)，指出刑訊逼供的危害并不在于它可能會(huì)造成冤案，不能認(rèn)為沒(méi)有造成冤案的刑訊逼供就沒(méi)有危害性，“事實(shí)上，刑訊逼供真正的惡在于對(duì)人性的摧殘和對(duì)人尊嚴(yán)的毀滅，它其實(shí)是專制司法時(shí)代的殘余，與現(xiàn)代的法治文明是格格不入的”（343頁(yè)）。又比如，在論述“法益保護(hù)主義”的時(shí)候，作者指出“法益就是法律保護(hù)的利益，它不是一個(gè)孤立的概念，而是和犯罪成立的條件有關(guān)”（39頁(yè)）。能判定為犯罪的行為有兩個(gè)實(shí)質(zhì)條件，一是行為具備違法性；二是行為人具備有責(zé)性。侵犯法益其實(shí)是犯罪成立的第一個(gè)條件，但是，“法益不能太抽象，它必須是一種可侵害的利益。刑法上說(shuō)的侵害或者有被侵害的危險(xiǎn)，都必然是一種事實(shí)的或者因果的現(xiàn)象。所以，像價(jià)值觀這樣的觀念層面的利益，不能算法益”（41頁(yè)）。這可是一個(gè)很值得深入思考的問(wèn)題。

在該書中，許多案例解釋都明確貫穿著前面所講的“刑法的鐵則”——罪刑法定原則，作者已經(jīng)說(shuō)過(guò)這既是刑法的原則同時(shí)更是憲法的原則，然后他進(jìn)一步闡釋了這條原則的來(lái)源是民主主義和尊重人權(quán)的思想?！懊裰髦髁x的核心要求是國(guó)家的重大事務(wù)應(yīng)該由國(guó)民自己決定。所以，什么行為是犯罪、對(duì)犯罪人應(yīng)該處以怎樣的刑罰，要由國(guó)民自己決定，立法機(jī)關(guān)制定的《刑法》應(yīng)該反映國(guó)民的需求?！保?2頁(yè)）這當(dāng)然就是憲法的民主憲政原則在刑法立法中的體現(xiàn)。關(guān)于尊重人權(quán)的思想，在《刑法》中有三個(gè)體現(xiàn)：一是國(guó)民能事先預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)；二是禁止《刑法》的效力溯及既往；三是禁止對(duì)《刑法》條文的類推解釋（32-33頁(yè)）。 從作者對(duì)“刑法的鐵則”的一再?gòu)?qiáng)調(diào)中，還可以看到日本法學(xué)家瀧川幸辰（1891-1962）極力主張的罪刑法定主義。瀧川先生以此為核心建構(gòu)自己的刑法理論，其思想包含有對(duì)剝奪人權(quán)的法西斯刑法理論的尖銳批判，昭和八年（1933年）發(fā)生在京都帝國(guó)大學(xué)的“瀧川事件”就與瀧川幸辰刑法學(xué)說(shuō)中的反軍國(guó)主義立場(chǎng)直接有關(guān)。張明楷在那部被戲稱“太黃太厚”（黃色調(diào)的封面，上下卷共一千七百二十四頁(yè)的大部頭）的《刑法學(xué)》（第六版，法律出版社，2021年）中有對(duì)瀧川幸辰法律思想的闡釋，指出瀧川堅(jiān)持“刑法存在的理由在于它是犯人的大憲章”這一觀點(diǎn)意在限制刑法的恣意性。這些思想也一再回響在這本《張明楷刑法學(xué)講義》之中。

最后應(yīng)該回到作者在該書“序”中的這段論述：“我想強(qiáng)調(diào)的是，刑法學(xué)并不是一個(gè)智力游戲。它背后是沉甸甸的社會(huì)責(zé)任。經(jīng)常有人說(shuō)，司法人員辦的不只是案件，更是別人的人生，刑事司法尤其如此。更重要的是，刑法學(xué)不僅關(guān)乎個(gè)別人的命運(yùn)，更關(guān)乎我們生活的這個(gè)世界最緊要的問(wèn)題。因?yàn)樾谭▌澏诉@個(gè)社會(huì)關(guān)于自由的邊界，也劃定了每個(gè)人行為的邊界。”（第4頁(yè)）這是關(guān)于刑法學(xué)的社會(huì)責(zé)任的最精煉的闡釋：因劃定自由的邊界、行為的邊界而關(guān)乎人類社會(huì)的命運(yùn)。

羅翔的《法律的悖論》選擇分析了刑法條文及司法實(shí)踐中的十四種類型的案例，深入淺出地辨析了法律中的盲區(qū)，引導(dǎo)讀者探討和思考法律中的悖論。他在“序言”中說(shuō)，“對(duì)于這些悖論，我無(wú)法提供答案．只能呈現(xiàn)思考過(guò)程。希望在這個(gè)探討和思考的過(guò)程中，能鍛煉自己的思維，承認(rèn)理性的有限，走出刺猬式的思維獨(dú)斷，接受狐貍式的多元包容。”（III）在全書的案例分析中，作者不斷揭示出在法律之中和法律與道德之間的各種真的假的、復(fù)雜的與簡(jiǎn)單的悖論，對(duì)于讀者來(lái)說(shuō)不僅是普法教育，同時(shí)更是很有啟發(fā)性的法律思維訓(xùn)練。作者在“序言”中說(shuō)作為刑法學(xué)者，其實(shí)自己對(duì)很多法律知識(shí)都有盲區(qū)；雖然自詡普法者，其實(shí)更需要被普法（同上）。這是自謙，也是“知己無(wú)知謂之智”的態(tài)度。

對(duì)于像我這種刑法學(xué)門外的普通讀者，當(dāng)然更是遍地的法律知識(shí)盲區(qū)，很多事情真是不知道。比如在北京，用彈弓打麻雀，即便打一只也有可能構(gòu)成非法狩獵罪；甚至在地上撿拾一顆麻雀蛋也可能構(gòu)成犯罪（82頁(yè)）。又比如，作者在某章節(jié)末的“想一想”中提問(wèn)：“你知道有多少種動(dòng)物是不能隨便買的嗎？”（152頁(yè)）我當(dāng)然是不知道的；查了一下，說(shuō)列入《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》的有九百八十種和八類野生動(dòng)物均禁售禁食。但什么是“隨便買”呢？是不是“不隨便”就可以買？還是搞不懂。然而，除了法律條文上的知識(shí)盲區(qū)，還有與法律相關(guān)的思維方法上的盲區(qū)，比如作者在該書中反復(fù)論述的焦點(diǎn)——在法律中無(wú)所不在的悖論，發(fā)現(xiàn)有悖論不難，難的是如何解決悖論。還有，更重要的是在人性、正義、公平等道德價(jià)值原則基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)有人類法律體系、司法運(yùn)作現(xiàn)實(shí)的思考能力與關(guān)懷勇氣，更需要在閱讀、感受與思考中培養(yǎng)。因此，“普法”教育絕不僅僅是法律條文的知識(shí)普及，同時(shí)也應(yīng)該是理性思維的啟蒙與鍛煉、道德價(jià)值觀念的培養(yǎng)與提升。想到前不久，我在路邊一家打印店偶然看到一本今年某中學(xué)初中二年級(jí)的普法教育考試模擬題及答案集，全是對(duì)密密麻麻的條文的死記硬背。假如這就是普法教育的全部，不管對(duì)什么讀者來(lái)說(shuō)都肯定是有缺陷的。

在關(guān)于刑法的悖論案例中，有些事關(guān)重要的概念或表述雖然是人們并不陌生的，但是往往并未深究其真實(shí)涵義。比如“國(guó)家規(guī)定”與“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”這兩個(gè)有時(shí)也會(huì)掛在我嘴邊的概念，卻沒(méi)想過(guò)在刑法中它們之間的根本性差異。作者告訴我們，刑法中有大量罪名的某些條款留了空白，需要援引其他部門法的規(guī)定，這就是所謂的空白罪狀。1997年刑法第九十六條對(duì)空白罪狀的規(guī)定是：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！痹瓌t上來(lái)說(shuō)，（部委出臺(tái)的）部門規(guī)章和（地方人大出臺(tái)的）地方性法規(guī)都不屬于“國(guó)家規(guī)定”。但是在2015年刑法修正案（九）中將“違反國(guó)家規(guī)定”修改為“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”；在2017年出臺(tái)的某司法解釋將“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”解釋為“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)……的規(guī)定”?！叭绱艘粊?lái)，‘國(guó)家規(guī)定’不允許部門規(guī)章作為空白罪狀的補(bǔ)充規(guī)范，但是‘國(guó)家有關(guān)規(guī)定’卻認(rèn)為部門規(guī)章可以作為補(bǔ)充規(guī)范。這違反形式邏輯嗎？”（74頁(yè)）答案是肯定的。從利弊的角度來(lái)看，“雖然立法者從刑事政策的角度出發(fā)，將‘違反國(guó)家規(guī)定’修改為‘違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定’擴(kuò)大了補(bǔ)充規(guī)范的范圍，某種程度上打擊了犯罪，保障了國(guó)民的生活。但這種做法對(duì)刑法表述邏輯上的違反是值得警惕的”（75頁(yè)）。在司法實(shí)踐中假如聽(tīng)任“有關(guān)規(guī)定”的擴(kuò)張，“根據(jù)滑坡理論，某個(gè)縣的文件好像也是有關(guān)規(guī)定，似乎也可能作為空白罪狀的補(bǔ)充規(guī)范，罪刑法定原則恐怕會(huì)被徹底顛覆”（同上）。因此，作者向司法體系呼吁：“我們必須堅(jiān)守形式邏輯……司法機(jī)關(guān)不能放任立法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤，而應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)正解釋，彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤?！保?6頁(yè)）由此也可見(jiàn)，羅翔在面向普通讀者的普法教育中，同時(shí)也自覺(jué)地肩負(fù)著推動(dòng)法制建設(shè)的使命。

在閱讀中時(shí)有這樣的感受：在刑法實(shí)踐中有些悖論令人難以接受，但是當(dāng)事人又只能無(wú)奈地接受。在談到因果關(guān)系很難判斷的時(shí)候，作者指出不能因此拋棄因果關(guān)系的認(rèn)定，讓“罪與非罪”成為純粹的運(yùn)氣。他接著舉了一個(gè)曾經(jīng)遇到的案件：“一個(gè)非常優(yōu)秀的學(xué)生被控某種與道德罪過(guò)沒(méi)有任何關(guān)系的犯罪，其實(shí)很多人都做過(guò)類似的事情，很多地方也不認(rèn)為是犯罪。只是因?yàn)樗\(yùn)氣不好，被控犯罪?！?（132頁(yè)）沒(méi)有說(shuō)究竟這位學(xué)生被控什么罪名，從“其實(shí)很多人都做過(guò)類似的事情”來(lái)看，讀者或許會(huì)有了根據(jù)各自生活經(jīng)驗(yàn)而產(chǎn)生的某種猜想?！八茈y接受與理解，我告訴他一段斯多葛學(xué)派（Stoicism ）的話，希望能夠安慰他：‘在惡劣和不義的人群中生活，要懂得認(rèn)命。最堅(jiān)固的良善必須建立在全然的漠視上面，并且認(rèn)為這世上的一切都是虛幻無(wú)常的?！俏覂?nèi)心知道，如果定罪量刑完全取決于命運(yùn)的安排，這多多少少是對(duì)我專業(yè)的嘲諷?！保?32-133頁(yè)）這真的令人難受，其實(shí)這又豈止是對(duì)刑法學(xué)專業(yè)的嘲諷，整個(gè)法律也會(huì)蒙羞。作者正確地指出：“因此，在入罪問(wèn)題上，還是應(yīng)該以明確性的法律來(lái)作為定罪量刑的依據(jù)。一方面，從形式上看，如果沒(méi)有觸犯法律的明文規(guī)定，行為就不構(gòu)成犯罪。另一方面，從實(shí)質(zhì)上看，即便表面上符合刑法的行為也并不能理所當(dāng)然被視為犯罪，還必須看它是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益，也就是通過(guò)法律利益（法益）這個(gè)概念發(fā)揮入罪的篩選功能?！保ǖ?頁(yè)）針對(duì)上面這個(gè)令人難以接受和理解的案例，應(yīng)該說(shuō)是表面上符合刑法的行為因此被視為犯罪，沒(méi)有“從實(shí)質(zhì)上”來(lái)考慮案情的法官也因此心安理得。

那么，這個(gè)案例應(yīng)當(dāng)可以讓人想到在立法層面上的良法與惡法的問(wèn)題。有點(diǎn)遺憾的是，雖然作者在書中也不斷論及立法，但似乎都沒(méi)有談到有關(guān)“良法”“惡法”的問(wèn)題。從罪刑法定的基本原則來(lái)說(shuō)，良法還是惡法無(wú)疑是首要的前提。先從大的方面來(lái)看，首先想到的是羅納德·德沃金（Ronald Myles Dworkin ，1931-2013）在《身披法袍的正義》（周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社，2010年）中對(duì)法律理想主義的堅(jiān)持與論述，他的法律理想主義是與“整體性法律”緊密聯(lián)系起來(lái)的，其核心是正義和公平的原則和個(gè)人權(quán)利，因此他認(rèn)為正義必須在確定什么是法律的時(shí)候發(fā)生作用。否則的話，如果讓邪惡披上法袍，這是法治的最大危險(xiǎn)和恥辱。然后想到的就是發(fā)生在自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派之間關(guān)于“惡法非法”與“惡法亦法”的爭(zhēng)論，雖然兩種學(xué)派之間在理論上沒(méi)有絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)，但是在立法與司法實(shí)踐中以“良法”驅(qū)逐“惡法”應(yīng)該是一種共識(shí)，最起碼不能顛倒過(guò)來(lái)。德國(guó)法學(xué)家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878-1949）在1946年發(fā)表的重要文章《法律的不法與超法律的法》在當(dāng)時(shí)引起巨大轟動(dòng)，文章的核心觀點(diǎn)后來(lái)被另一位德國(guó)學(xué)者命名為“拉德布魯赫公式”（die Radbruchsche Formel），這個(gè)“公式”主要來(lái)自文章中的一段話，其核心內(nèi)容由兩部分構(gòu)成：一，主張當(dāng)制定法違背正義達(dá)到“不能容忍的”地步時(shí)就會(huì)喪失法律效力；二，主張當(dāng)制定法在制定時(shí)有意地否認(rèn)正義就會(huì)喪失法的地位或者法的性質(zhì)。前者被稱為“不能容忍公式”，后者稱之為“否認(rèn)公式”（參見(jiàn)雷磊《再訪拉德布魯赫公式》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第1期）。具體的理解和評(píng)價(jià)相當(dāng)復(fù)雜，但是其基本要點(diǎn)、尤其是對(duì)我們的啟發(fā)性意義是清楚的，那就是立法必須符合正義，對(duì)于某些不符合正義價(jià)值的立法或某些條文應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動(dòng)釋、改、廢、立等工作。而且應(yīng)該指出的是，在拉德布魯赫的正義概念中，人權(quán)和公民權(quán)原則是重要組成部分。拉德布魯赫指出，實(shí)證主義由于堅(jiān)持“命令就是命令”“法律就是法律”，使得法律人以及整個(gè)民族失去自衛(wèi)能力，無(wú)法抵抗“如此專橫、如此殘暴、如此罪惡”的納粹帝國(guó)法律，這個(gè)法律把法與強(qiáng)權(quán)等同起來(lái)，哪里有強(qiáng)權(quán)，哪里就有法（參見(jiàn)阿圖爾·考夫曼《古斯塔夫·拉德布魯赫傳》，舒國(guó)瀅譯，法律出版社，2003年，154頁(yè)）。這就說(shuō)得很清楚了，尤其值得警惕的是他說(shuō)的那種制定法在制定時(shí)有意地否認(rèn)正義的情形。

回到上面這個(gè)案例，雖然作者可能由于某種原因沒(méi)有說(shuō)出具體控罪是什么，但是既然“很多人都做過(guò)類似的事情，很多地方也不認(rèn)為是犯罪”——即便不做任何猜想，這其實(shí)是一個(gè)很有普遍性和嚴(yán)重性的問(wèn)題——那么該控罪是否屬于“拉德布魯赫公式”中的“不能容忍公式”與“否認(rèn)公式”兼而有之，就很值得思考。無(wú)論如何，羅翔有一段話說(shuō)得很好：“總之，法律是要講道理的，這個(gè)道理既包括天道，也包括人道，而不能是純粹的霸道。我們通常說(shuō)，最偉大的法律寫在人們的心中，其實(shí)就是這個(gè)意思。如果法律失去了道德規(guī)則指引，那么法律也就成為純粹的威嚇工具。法律要維護(hù)底線的道德，同時(shí)道德又可以讓法律變得溫暖?！保?6頁(yè)）進(jìn)而想到的是，法律必須是以正義與個(gè)人權(quán)利的原則塑造自身的良性而非惡性實(shí)質(zhì)。在對(duì)某些明顯令人難以接受和理解的案例的分析中，如果完全沒(méi)有涉及良法與惡法的問(wèn)題，沒(méi)有考慮惡法會(huì)如何使好人蒙冤，恐怕在理論上是很大的忽略，在實(shí)踐中也失去了以案例研究呼吁和推動(dòng)改善立法的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，還需要考慮到不同的研究、交流語(yǔ)境的制約。事實(shí)上，當(dāng)我回頭翻閱羅翔在前幾年出版的另一部著作《圓圈正義》（中國(guó)法制出版社，2019年），真心感到這位年輕的法學(xué)家是一位“勇敢的法律人”——開頭那篇《做一個(gè)勇敢的法律人》寫得何等好啊——“唯愿你我法律諸君有這樣的勇氣，不悲傷、不猶豫、不彷徨。今早霧霾蔽日，但是不要害怕，太陽(yáng)依舊在云端。”雖然只是法學(xué)的門外漢，讀起來(lái)也是有點(diǎn)激動(dòng)。

前面談到在“刑法學(xué)的門前”，當(dāng)然是從卡夫卡小說(shuō)《審判》中的那個(gè)著名寓言來(lái)的：一個(gè)鄉(xiāng)下人來(lái)到法的門前，請(qǐng)求守門人讓他進(jìn)去見(jiàn)法，守門人說(shuō)你現(xiàn)在還不能進(jìn)去。鄉(xiāng)下人就坐在門前一直等著，一年又一年，直到鄉(xiāng)下人臨死之前都進(jìn)不去。他在臨終前問(wèn)守門人：這么多年來(lái)，除了他以外，竟然沒(méi)有一個(gè)人來(lái)求見(jiàn)法，怎么會(huì)這樣？守門人告訴他，這道門本來(lái)是專為他而開的，現(xiàn)在要關(guān)上了。對(duì)于這則寓言已有很多解讀，我想到的是，如果有無(wú)數(shù)的鄉(xiāng)下人擠到法的門前，守門人如何抵擋得住？進(jìn)而想到，真正的普法教育就是召喚人們前來(lái)，勇敢地跨過(guò)所有門檻，分享本來(lái)就屬于他們的知識(shí)與權(quán)益。