本文摘自《法的經(jīng)濟(jì)解釋》，熊秉元，東方出版社，2017年6月
圖源于網(wǎng)絡(luò)
勝負(fù)之間
兩個石頭，孰輕孰重，容易比較；兩幅畫，哪一張漂亮，不容易比較。兩車相撞，誰對誰錯，可能介于兩者之間。也就是，輕重、美丑、是非，都涉及價值的排序（ordering），要決定適當(dāng)?shù)呐判?，難易程度不同。一旦需要排次序，顯然就隱含采取了某種量尺（measure），度量衡可以決定長短輕重大小，但是是非和美丑等排序，卻必須依賴其他的量尺。奧運(yùn)會里的裁判，是一個好的參考坐標(biāo)（reference framework）。
跳高和撐竿跳的比賽場地，有一位裁判坐在跳竿旁邊；拳擊賽時，除了場上的裁判以外，圈外還坐了三位裁判；跳水、花樣滑冰、體操等，場邊有七至九位裁判。不同的安排，意味著操作不同的量尺，三者之間的比較，饒有興味。
跳高和撐竿跳，情形最簡單，選手一跳而過，竿子有沒有掉落，一目了然，全場觀眾都眼見為證。似乎，一位裁判坐在竿子旁邊，是多此一舉。其實，不然；在選手過竿時，萬一有突發(fā)情況（強(qiáng)風(fēng)、地震或場中騷擾），就要由裁判決定，觀眾幫不上忙。一方面，花樣滑冰和體操項目，選手表演之后，裁判針對“技巧”和“藝術(shù)”兩個項目打分?jǐn)?shù)，然后，所有裁判的分?jǐn)?shù)加在一起，算出平均數(shù)，就是選手的成績。
拳擊賽的情形，剛好介于其間。如果對手之一被擊倒在地，只要不是因為低拳（low blow）違規(guī)，十秒之后站不起來，勝負(fù)立判，全場觀眾眼見為證，就像跳高和撐竿跳，竿子有沒有掉落一樣。如果雙方打完三回合，就由場邊的裁判，決定勝負(fù)。每位裁判，每回合打分?jǐn)?shù)，三回合分?jǐn)?shù)加總，選出贏家，然后，三位裁判的決定放在一起，由票數(shù)決定勝負(fù)，少數(shù)服從多數(shù)。因此，最后結(jié)果，可能是“一致決議”（unanimous decision），也可能是“分歧決議”（split decision）。對拳擊賽的裁判而言，重點(diǎn)是放在兩人的差異上；對花樣滑冰等的裁判而言，雕鑿自己心中的量尺，更為重要。由簡單到困難，可以想象成一道光譜（a spectrum），光譜上有很多點(diǎn)，代表不同性質(zhì)的排序。
質(zhì)量之間
奧運(yùn)的眾多競技項目里，有些項目明顯地重視“量”——舉重、鉛球、鐵餅、跳高等；有些項目明顯地重視“質(zhì)”——馬術(shù)、花樣滑冰、跳水、體操等。在決定勝負(fù)上，衡量的方式不太一樣，“量”可以訴諸某種度量衡的工具，而“質(zhì)”只能訴諸人（裁判）的判斷。不過，質(zhì)量之間的曲折，還值得作進(jìn)一步的推敲。
很明顯的，量和質(zhì)之間，其實不容易截然劃分，而往往是彼此影響。一百米的速度，以時間長短決定，看起來是“量”，背后卻是由“質(zhì)”決定：肌肉勻稱程度、起跑反應(yīng)、體能狀態(tài)等。眾多“質(zhì)”的因素，影響了最后“量”的結(jié)果。還有，不能直接處理“質(zhì)”，只好退而求其次用“量”來替代。譬如，短跑有沒有搶跑，是“質(zhì)”的判斷。但是，肉眼已經(jīng)無法處理，只好訴諸替代方案——在起跑架下有電子傳感器，鳴槍后 0.11秒內(nèi)離開起跑架的選手，就被“認(rèn)定”是搶跑。因為，根據(jù)研究，人類聽到聲響而反應(yīng)的速度，最快是 0.11秒！
仔細(xì)琢磨，數(shù)量其實是質(zhì)量的特例。在質(zhì)量的光譜上，有高下的刻度，是“排序”（ordering），有些排序，可以用度量衡等數(shù)字來表示，就是“數(shù)量”。數(shù)量和質(zhì)量的關(guān)系，有點(diǎn)像是價格與價值之間的關(guān)系：（貨幣）價格，是眾多價值（美丑是非善惡對錯等）之一，而所有的價值，都是相對高下的排序。奧運(yùn)所揭橥的目標(biāo)，“更高、更強(qiáng)、更快”，看起來是追求“量”的改善，其實是追求“質(zhì)”的提升！
主要的體會，可以簡單歸納如次：第一，奧運(yùn)規(guī)則追求的是公平競賽，法律追求的是實現(xiàn)正義；公平重視過程，而正義重視結(jié)果。第二，奧運(yùn)的競賽項目，有些著重“質(zhì)”，有些著重“量”?！傲俊钡亩嗌俑叩停梢越瓒攘亢獾膬x器，一旦對“量”和“質(zhì)”有爭議，就可以通過“程序”來處理量和質(zhì)的“實質(zhì)”問題。第三，無論是奧運(yùn)規(guī)則還是規(guī)則的變遷，對法學(xué)而言，都反映出“規(guī)則即工具，概念也是工具”。
成本效益之辯
在我所推動的夏令營里，參加的多半為法學(xué)背景的博士生、教師、法官、檢察官等。對于經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是成本效益分析，都有許多困惑和質(zhì)疑。因此，我曾經(jīng)安排辯論，主題就是：“成本效益分析有無局限？”
質(zhì)疑
關(guān)于成本效益分析，常見的質(zhì)疑是：“如果什么事都講成本效益，人不就變得庸俗了？ ”“不是所有的事，都可以用成本效益分析！”“感情、父母子女之情，難道可以用成本效益分析嗎？”
這些都是直覺上、想當(dāng)然耳的困惑，比較深層的理由，約略如此：成本效益分析意味著，人在腦海里會有意識地思維評估，再根據(jù)利弊得失的計算作出取舍。可是，在一般人的日常生活里，似乎都是習(xí)慣成自然、不假思索、隨興而至的舉措，成本效益的念頭，似乎很少出現(xiàn)過。除此之外，另一種質(zhì)疑是：革命烈士、英雄豪杰、舍生取義、見義勇為，等等的行為，難道也可以用成本效益來解釋？在采取行動時，這些人的腦海里，難道會以狹隘的成本效益來計算嗎？無論是一般人的日常生活還是特殊人物特殊時刻的舉止，對成本效益分析的質(zhì)疑都合情合理。經(jīng)濟(jì)學(xué)（者），值得正面響應(yīng)、嚴(yán)肅以對。
回應(yīng)和引申
對于成本效益的挑戰(zhàn)，可以平實清晰地一一響應(yīng)。首先，金錢貨幣、商品價格等，只是成本效益分析常觸及的材料。成本效益所涵蓋的范圍，當(dāng)然遠(yuǎn)不止于此。情感、道德、良知、倫常，都隱含利弊得失、好壞高下，當(dāng)然是分析的對象。而且，一般人生活中對于“好不好”“應(yīng)該不應(yīng)該”等的考慮，就是不折不扣地在作成本效益分析。
其次，字典依部首（或英文字母）來排序，是為了便于查找使用。分類，能降低成本。同樣的道理，日常生活里習(xí)以為常、不假思索的部分，正是已經(jīng)經(jīng)過分類（sorting）的過程，被歸入“不需每次思索”的類別。規(guī)則化、卷標(biāo)化，能降低行為成本。
再次，見義勇為、奮不顧身的人，平日維持“樂于助人”的習(xí)慣（規(guī)則）。一旦面臨類似的情境，自然習(xí)慣性（規(guī)則化）地出手挺身。有時候，也可能導(dǎo)致不好的結(jié)果。還有，英雄豪杰、為國為民的舉止，反映出當(dāng)事人考慮的內(nèi)容，和一般人不太一樣?！八溃兄赜谔┥?，有輕于鴻毛”，“雖千萬人，吾往矣”都還是成本效益分析后的取舍。
追根究底，成本效益分析就是利弊得失、好歹高下的取舍。人是能思索、會思索的生物，思索的性質(zhì)就是希望趨利避害——只是每個人對利害得失，有不同的評價而已！試問，如果面對環(huán)境里的各種情境，不是考慮好歹得失，那么，人們依恃的是什么——批評（質(zhì)疑）成本效益分析的人，不妨心平氣和地想一想：不運(yùn)用成本效益分析，替代方案是什么？
結(jié)語
法學(xué)和實務(wù)的關(guān)系非常密切，以法官、檢察官等為主的司法體系，對現(xiàn)代社會的重要性不言而喻。然而，法學(xué)也是社會科學(xué)的領(lǐng)域之一，除了實務(wù)的成分之外，也有智識上的興味。
這一講里介紹的作業(yè)和辯論，就是希望由不同的角度，反映法學(xué)生動有趣的內(nèi)涵。首先，由短文的比較，可以清楚地看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)（者）和法學(xué)（者）論述方式的差異。前者強(qiáng)調(diào)“實證”或“實然”（positive），后者強(qiáng)調(diào)“規(guī)范”或“應(yīng)然”（normative）。這種對比，襯托出兩個學(xué)科論述時重要的差別之一。法學(xué)雖然號稱是“證據(jù)之學(xué)”，但在實際上卻并非如此，對于法律學(xué)者（和學(xué)子）而言，這未嘗不是一種提醒。其次，奧運(yùn)規(guī)則和法學(xué)的聯(lián)結(jié)，也是一種對比。奧運(yùn)裁判和法官，都是在執(zhí)法，兩者的相同相異之處，對法學(xué)而言似乎可以萃取不少的啟示。而且，奧運(yùn)項目所隱含“質(zhì)”和“量”的差別，提供了一個鮮活的角度，可以探討法學(xué)里涉及的質(zhì)和量，以及如何處理的問題。
最后，是對成本效益分析的思辨。一般人對經(jīng)濟(jì)學(xué)、金錢買賣、成本效益，往往有著一種直覺上的保留或排斥。對于錙銖必較（？）的經(jīng)濟(jì)分析，自詡有著道德情懷的社會大眾，似乎有理由質(zhì)疑臧否。然而，對法學(xué)而言，天平兩邊的高低傾斜，不正是整個學(xué)科所關(guān)注的焦點(diǎn)（之一）嗎？如果不錙銖必較，何來公正嚴(yán)明的判決？司法女神的尊崇，又如何得到社會大眾的信賴？更何況，成本效益分析的本質(zhì)，只是一種普遍有效的思維方式，如果批評之外，沒有更好的替代方案，如何能更有效地追求公平正義？
作品簡介
《法的經(jīng)濟(jì)解釋》，熊秉元，東方出版社，2017年6月
各種社會現(xiàn)象，都是由人類行為匯集而成，社會科學(xué)的功能，就是針對社會現(xiàn)象（而非自然現(xiàn)象），嘗試提出合情合理的解釋。對于社會科學(xué)研究者而言，這個世界是有意義的，可以“以理解之”！法律的形成和變遷，也是社會現(xiàn)象之一。對于法律的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)法學(xué)多是立基于道德哲學(xué)。相形之下，社會科學(xué)追本溯源，由初民/原始社會開始，描述法律的出現(xiàn)、性質(zhì)以及道德的功能。
正義的理念，貫穿法學(xué)和司法運(yùn)作。由社會科學(xué)的角度，還有其他關(guān)鍵性的因素，對法學(xué)和司法運(yùn)作有著不可忽視的影響。“工欲善其事，必先利其器”。同樣的道理，要學(xué)好法律，最好先掌握學(xué)習(xí)的態(tài)度、方向和技巧。本書進(jìn)一步闡明，如何體會法學(xué)的智慧結(jié)晶，如何優(yōu)游于法學(xué)的智慧資產(chǎn)財富之中。
鄂公網(wǎng)安備 42010302001612號 