《互聯(lián)網(wǎng)競爭邏輯與反壟斷政策：紛爭與出路》，方燕著，社會科學文獻出版社2020年10月出版，468頁，158.00元
《反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領域的實施》，張江莉著，中國法制出版社2020年7月出版，376頁，99.00元
《創(chuàng)新、競爭與平臺經(jīng)濟》，[法]讓·梯若爾著，寇宗來、張艷華譯，法律出版社2017年7月出版，385頁，85.00元
2020年底，中共中央政治局會議首次明確提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，一個強監(jiān)管時代開始了。但正如國務院反壟斷委員會所說，“平臺經(jīng)濟商業(yè)模式和競爭生態(tài)複雜，涉及范圍廣，專業(yè)性強”，應結(jié)合平臺經(jīng)濟的發(fā)展狀況、經(jīng)營特點和運行規(guī)律，增強執(zhí)法針對性，提升監(jiān)管科學性。如何理解國家政策的轉(zhuǎn)變和演化？怎樣把握政策背后的邏輯思路？對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和科技企業(yè)以及各類新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式應當抱持何種態(tài)度？對這些問題的回答，都離不開對政策治理的判斷與預測。
在監(jiān)管風暴興起之前的2020年，阿里研究院方燕博士的《互聯(lián)網(wǎng)競爭邏輯與反壟斷政策》出版面世。此書聚焦互聯(lián)網(wǎng)科技企業(yè)乃至互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的監(jiān)管問題，在一場為時兩年的監(jiān)管風暴仍未塵埃落定之時，比對其中的種種變化與未變，仍有興味。
互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭特性
必須承認，我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟經(jīng)過多年發(fā)展，已形成大平臺主導、行業(yè)集中度較高的市場格局，并出現(xiàn)了諸如行業(yè)壟斷、數(shù)據(jù)濫用、算法歧視等失序問題，長期而言有可能提高行業(yè)進入壁壘、降低市場效率傷害行業(yè)創(chuàng)新動力，最終損害消費者利益和社會福利增進。不過，方燕博士提出：“互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭性并不弱，經(jīng)濟效率和長期福利并不低?！被ヂ?lián)網(wǎng)平臺和主流服務的主導地位更迭快、研發(fā)創(chuàng)新頻繁、進入和退出壁壘極低、固定成本高昂與邊際成本極低并存，導致互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭具有持續(xù)性、跨界性和多層次性，壟斷具有短暫性和合理性。
正如丹尼爾·索科爾（Daniel Sokol）和羅辛·E. 科莫福德（Roisin E. Comerford）所說，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和信息經(jīng)濟及其規(guī)范問題，不但牽涉反壟斷和反不正當競爭，還涉及知識產(chǎn)權保護、消費者權益保護甚至網(wǎng)絡空間安全和國家安全等諸多議題。方燕博士也認為，既不應盲目“優(yōu)待”互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，也要為其留足競爭和創(chuàng)新的政策和法律空間：從執(zhí)法的核心判斷標準上說，應該側(cè)重于創(chuàng)新（動態(tài)效率）而非競爭（靜態(tài)效率）；從執(zhí)法的對照基礎上說，不應比照完全競爭市場，而應參照寡頭市場甚至完全壟斷市場等不完全競爭市場；從執(zhí)法的參考模式上說，應該偏向注重研發(fā)創(chuàng)新的美國模式而非一味強調(diào)維持競爭秩序、忽視研發(fā)的歐盟模式。
有趣的是，學者們在如何定義與廓清“互聯(lián)網(wǎng)/平臺”這一主體概念和“壟斷”這一行為概念方面，可以說各執(zhí)一詞、莫衷一是。例如，2021年底，浙江理工大學法政學院特聘副教授郭兵向杭州市中級人民法院提交了關于“中國知網(wǎng)濫用市場支配地位”、向個人用戶收取開放學術不端文獻檢測系統(tǒng)服務費用的起訴材料。2022年5月，市場監(jiān)管總局宣布在前期核查的基礎上，對知網(wǎng)涉嫌實施壟斷行為立案調(diào)查。6月起，中國知網(wǎng)向個人用戶直接提供查重服務。
不過，北京師范大學法學院副教授張江莉在兩年前曾提出，平臺理論是和網(wǎng)絡外部性、多產(chǎn)品定價理論密切相關的，“中國知網(wǎng)并不符合雙邊或者多邊平臺的定義”：盡管知網(wǎng)向用戶提供多種產(chǎn)品，但知網(wǎng)并不具有能夠互相影響的不同用戶群；知網(wǎng)與數(shù)據(jù)的提供者和數(shù)據(jù)的使用者之間呈現(xiàn)出明顯的“上游-中游-下游”的單線趨勢，知網(wǎng)只是一個轉(zhuǎn)售的中間商，而并非向不同用戶提供交互空間的平臺；知網(wǎng)僅僅構(gòu)成一個網(wǎng)上數(shù)據(jù)庫，由于網(wǎng)絡使得這個“網(wǎng)上圖書館”的內(nèi)容可以遠遠超出線下圖書館的信息量和地域限制，從而使得其能夠形成網(wǎng)絡效應，但是無法形成平臺所要求的交叉網(wǎng)絡效應——“因此，知網(wǎng)并不構(gòu)成一個（互聯(lián)網(wǎng)意義上的）平臺”。
反壟斷的終極目標
反壟斷的終極目標是經(jīng)濟效率、社會福利而非競爭秩序和競爭者利益，因此反壟斷法和競爭政策是否應該追求經(jīng)濟性、社會性乃至政治性等多個目標，有待商榷。
經(jīng)濟學家一般傾向于認為，反壟斷政策應追求的唯一目標是配置性和動態(tài)性的經(jīng)濟效率或社會福利，而中國反壟斷法明確所言的消費者利益和公共利益就是最直觀的顯性目標。相反，如果謀求讓反壟斷法規(guī)和政策同時追求經(jīng)濟性、社會性（如社會分配、就業(yè)保障等）甚至政治性（如迎合選民呼聲）的多元化目標，往往會事與愿違。
方燕博士提出，“當多個目標相互矛盾時，人們更加難以取舍，權衡不當趨于頻繁。特別是，權衡不當會誘導出現(xiàn)隨意豁免情形，執(zhí)法過程中主觀因素影響過大，嚴重削弱反壟斷與競爭政策的實施效果”。
在2017年3月對某省電力行業(yè)協(xié)會和省八大發(fā)電集團的“危機卡特爾”案件執(zhí)法處理中，基于火電企業(yè)經(jīng)營困難的考慮而對五十一家發(fā)電企業(yè)從輕處罰，將罰款從上年度銷售額的百分之六降至銷售額的百分之一。這種在經(jīng)濟增速放緩期由于兼顧規(guī)制壟斷和培育市場的雙重挑戰(zhàn)而從輕處罰“危機卡特爾”的做法，顯然違背了反壟斷與競爭政策的初衷，也未能從根本上解決周期性和結(jié)構(gòu)性的產(chǎn)能過剩問題?？梢哉f，這個為了實現(xiàn)政治或社會目標而有意模糊經(jīng)濟目標的例子，值得深思。
更為復雜的是，其他學者的不少研究都說明，不能用水電煤氣等傳統(tǒng)公共事業(yè)行業(yè)的規(guī)制，來簡單類比互聯(lián)網(wǎng)領域的壟斷與競爭。2014年諾貝爾經(jīng)濟學獎得主讓·梯若爾就曾指出，由于互聯(lián)網(wǎng)領域獨特的成本結(jié)構(gòu)和動態(tài)競爭的常態(tài)化，互聯(lián)網(wǎng)領域中的諸多子產(chǎn)業(yè)大多被少數(shù)的科技企業(yè)（如微軟電腦操作系統(tǒng)、谷歌的移動智能終端操作系統(tǒng)和搜索引擎、臉書英文社交網(wǎng)絡和騰訊中文社交網(wǎng)絡、亞馬遜和阿里等電商企業(yè)）所把控；只要這些大企業(yè)保持活力，尤其是為保持現(xiàn)有優(yōu)勢地位而采取低價和堅持創(chuàng)新，這種集聚和把控本身并不一定是壞事，而且具有網(wǎng)絡系統(tǒng)性和需求依賴性的互聯(lián)網(wǎng)服務可以誘發(fā)橫向跨界競爭，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在還是有可能出現(xiàn)更有效率和更具創(chuàng)造性的新創(chuàng)企業(yè)。在這種情況下與多元目標相伴的，必然是多種得失的權衡、多種可能的考量、多種路徑的抉擇疊加之后，給監(jiān)管政策與治理手段選擇在預估、判斷和選擇方面呈指數(shù)式上升的復雜性。
國際經(jīng)驗與歷史教訓
國際經(jīng)驗尤其是一系列失敗教訓，同樣驗證了多元化目標訴求的不合理性。德國和美國曾試圖利用反壟斷法服務大雜燴式的社會和政治目標方面，其中很多目標明顯保護的是小商戶而不是更有效率的競爭對手。德國曾經(jīng)在經(jīng)濟衰退期為了避免企業(yè)破產(chǎn)和緩解失業(yè)，一度容許存在“危機卡特爾”，違背比較優(yōu)勢原則允許衰退部門的企業(yè)簽訂壟斷協(xié)議，最終反而導致失業(yè)加劇，進一步激化了社會矛盾。美國在二戰(zhàn)期間為了振興蕭條行業(yè)，要求政策兼顧保護競爭和鼓勵技術創(chuàng)新，此舉誘導產(chǎn)生了許多價格卡特爾組織，導致美國反托拉斯法在促進競爭和實現(xiàn)消費者福利方面的失敗，滋生了一大批行業(yè)壟斷現(xiàn)象。
直到1970年代，美國最高法院才將反托拉斯法律體系的重心由追求混雜的經(jīng)濟、社會和政治性目標，轉(zhuǎn)向追求單一的經(jīng)濟性目標。在1970年代，芝加哥學派推動以經(jīng)濟效率作為競爭法和反壟斷法的解釋基礎。羅伯特·博克（Robert Bork）在《反壟斷悖論：自相矛盾的政策》（The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, 1978）中的闡述更是成為當時法院接納的主流觀點：“美國反托拉斯法的唯一價值目標，是消費者福利的最大化?！痹趶娬{(diào)優(yōu)勝劣敗的經(jīng)濟學達爾文主義指引下的芝加哥學派，自此開始取代先前強調(diào)管制的哈佛學派，成為反托拉斯法的主流學派。
值得注意的是，博克堅持唯一價值目標觀點的理論出發(fā)點，在于他認為反壟斷法的價值目標選擇問題關系到反壟斷法的嚴整性和統(tǒng)一性。法院有責任保證法律的權威和公正統(tǒng)一性，因此法院的行為應當有一個基本的規(guī)范模式，尤其是在建立法律規(guī)則的時候應該為公眾給出一個可以識別的標準。法律不能容忍法院同時抱定不同的目標或者在不同的價值標準之間任意選擇，因為在一個以民主為前提的社會中，法院不能在沒有任何限定的條件下比較不同人的利益。在不同價值之間進行權衡和選擇的決定，應該由立法機關做出。作為憲法和法理的解釋者，法院應當自覺遵守司法權和立法權之間的界限。
雖然歐盟競爭執(zhí)法從二十世紀八九十年代開始傾向于靠攏美國單一反壟斷宗旨，但從近年對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟領域的反壟斷執(zhí)法案例來看，歐盟反壟斷執(zhí)法存在回歸多元宗旨的跡象。根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟反壟斷領域的代表性學者梳理總結(jié)，目前歐盟競爭執(zhí)法更是存在同時追求至少五重目標——消費者福利、有效競爭性結(jié)構(gòu)、效率與創(chuàng)新、公平公正以及經(jīng)濟自由和多元與民主——的愿景?？梢哉f，這在一定程度上導致了歐美反壟斷立法執(zhí)法理念與模式以及各自科技行業(yè)發(fā)展的不同態(tài)勢。
關注執(zhí)法目標訴求多元化和泛化傾向
方燕認為，從理論上說，要求反壟斷政策工具既維持（和促進）競爭和創(chuàng)新活動，又要解決隱私安全乃至國家安全問題，既不合適也效果有限，遑論競爭立法宗旨上的差異性和執(zhí)法操作上的困難性。因此，中國當前的反壟斷法“保護市場公平競爭和提供經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益”的多元目標訴求值得進一步思考；更好或者唯一的選擇，是“讓反壟斷和競爭政策只追求（靜態(tài)和動態(tài)）競爭和消費者利益，力爭實現(xiàn)社會福利和經(jīng)濟效率，促進社會經(jīng)濟的長期穩(wěn)定和發(fā)展”。
隨著民粹主義在全球范圍內(nèi)重新抬頭，公權力必須警惕公共政策在目標訴求上的挑戰(zhàn)，努力避免前特朗普政府的覆轍：扭曲或拋棄反壟斷和競爭政策的本來精神，“直接或間接地將這個工具用于解決諸如不平等和勞動市場轉(zhuǎn)移等分外之事……甚至以犧牲消費者為代價做出保護工作崗位等令人深表懷疑的政治承諾”。
米爾頓·弗里德曼說過，私人壟斷（private monopoly）、公共壟斷（public monopoly）和公共管制（public regulation）都是罪惡，但是如果“三害相權取其輕”，私人壟斷是三者中罪惡最小的（Capitalism and Freedom，1962）。方燕強調(diào)，真正的壟斷一定是政府或相關機構(gòu)利用種種“強力手段”對市場準入的限制或歧視性對待的“公共壟斷”。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，“決定一家企業(yè)成敗的是消費者而不是政府”，打破行政壟斷、防止市場壟斷、增強競爭的最好辦法，“是創(chuàng)造一個盡可能降低進入／退出壁壘的外圍環(huán)境，而非讓現(xiàn)有的低效競爭者存活下去”。
更為關鍵的，或許是構(gòu)建和保持一以貫之的、清晰透明的、可預期的反壟斷監(jiān)管邏輯和平臺治理邏輯，維護監(jiān)管與治理公平性和一致性，盡量把相關的不確定性降至最低，避免相關行業(yè)和企業(yè)進退失據(jù)。正如奧地利學派經(jīng)濟學家瓦特·布拉克（Walter Block）在某次產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學會議上說過的一個關于反壟斷笑話的后半部分：
在美國，有三個罪犯在獄中相遇了，彼此交流了起來。
亞當說：“我因為定價太低，他們告我掠奪性定價?！?/p>
鮑勃說：“我把價格定得太高了，他們告我壟斷定價?！?/p>
查理說：“我把價格定的與別人一樣，他們告我合謀！”
反壟斷與競爭政策之必要
對仍處于轉(zhuǎn)軌過程中的國家來說，反壟斷與競爭政策不僅能保護消費者利益、保護競爭過程，還能和公平競爭審查制度一同幫助政府——即廣泛意義上的公權力擁有者或受托者——實現(xiàn)從市場參與者的身份到裁判者身份的過渡，堅決轉(zhuǎn)變政府職能定位。
從理論上說，競爭政策有狹義和廣義之分。狹義競爭政策是指以禁止壟斷行為和不正當競爭行為、促進和鼓勵自由和公平競爭為目標，以競爭法為核心的競爭制度，其中反壟斷法和反不正當競爭法是基本法。廣義競爭政策則是指一整套旨在確保市場競爭不以有害于社會的方式受到限制的政策和法律法規(guī)，主要包括競爭法律制度（以反壟斷法與反不正當競爭法為主體）、壟斷行業(yè)規(guī)制、行政壟斷規(guī)制、國企壟斷行為規(guī)制、競爭文化倡導和推進、市場進入開放、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的競爭性重構(gòu)等多個相互關聯(lián)的要素。無論采用哪種定義，對政府角色的定位以及對市場經(jīng)濟環(huán)境的營造，均不可或缺。
正因如此，方燕認為要確保競爭主體、政策環(huán)境和競爭行為的平等性、合規(guī)性，實現(xiàn)機會和程序的公開、公平、公正，做到權利平等、機會平等和規(guī)則平等，而且競爭主體、政策環(huán)境和競爭行為的平等化合規(guī)化，不意味著存在行動的先后順序，完全可以同步進行。換言之，互聯(lián)網(wǎng)平臺確實需要監(jiān)管治理，但或許不能簡單地將公共事業(yè)監(jiān)管思路和手段套用于互聯(lián)網(wǎng)平臺。
在方燕博士看來，對待各類新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式要有“包容審慎”態(tài)度。特別是對仍處于發(fā)展初期的新興行業(yè)，要給予先行先試的機會，審慎出臺市場準入政策。對某些經(jīng)認定確實需要監(jiān)管干預的特定情形，也要在“鼓勵創(chuàng)新、包容審慎”和保持安全底線的原則指導下，進行有彈性的事中事后過程監(jiān)管，而非事先監(jiān)管。包括競爭政策在內(nèi)的公共決策要向新動能、新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式傾斜，這也是“包容審慎”的應有之義。在包容審慎的事中事后監(jiān)管過程中，結(jié)合探索社會共治模式（如企業(yè)自我治理、行業(yè)自律等），雙管齊下激發(fā)市場活力，釋放中國經(jīng)濟新潛力。
可以說，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代反壟斷和反不正當競爭，需要認真考慮一系列問題：如何讓競爭政策變得更為高效、鼓勵創(chuàng)新、包容審慎，構(gòu)建動態(tài)、適時和有效平衡包容監(jiān)管與規(guī)則治理的監(jiān)管治理框架？如何讓監(jiān)管體系和治理手段與數(shù)字經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)研發(fā)創(chuàng)新等特征相輔相成、更為“智慧”？如何結(jié)合國內(nèi)外監(jiān)管實踐和經(jīng)驗、秉承規(guī)范與發(fā)展并重原則、保持安全底線，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進行更加頻繁和緊密的互動、接受和了解行業(yè)變化，在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展，不斷推進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)監(jiān)管體系和監(jiān)管能力現(xiàn)代化？如何持續(xù)完善以《反壟斷法》《反不正當競爭法》《網(wǎng)絡安全法》等為主體的法律體系，制定分領域分行業(yè)的法律執(zhí)行指南和實施細則，為監(jiān)管提供法律依據(jù)？可以說，方燕博士在書中提出的議題，需要更大范圍內(nèi)的客觀討論和更為嚴肅認真的深入思考。
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