桑本謙《法律簡史》：最理想的讀者，是某個(gè)外行人

今年9月間，中國海洋大學(xué)法學(xué)院教授、院長桑本謙的新書《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》由生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版刊行。序言中，作者先就強(qiáng)調(diào)“法律簡史”是邏輯的歷史，而非真實(shí)的歷史。

“在一般人眼里，歷史是一些過去的故事，具體到法律人眼里，則可能是那些偉大的法典，閃光的思想，還有卓越的法官、律師和法學(xué)家等。但在桑本謙看來，歷史還可以是一種知識(shí)編碼，一個(gè)按照時(shí)間順序（這里指的是邏輯上的先后次序）組裝法律知識(shí)的框架，最終是為了呈現(xiàn)法律的底層邏輯。它究其根本是一個(gè)算法，本書將其鎖定為‘返還法則’。它是人類制度文明的古老起點(diǎn)，也是民法和刑法的共同源頭?！鄙１局t寫道。

現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展至今，一個(gè)人從出生到死亡都受到法律的規(guī)范和保護(hù)，它是支撐人類文明的一條主線，沒有人能保證自己一輩子不和法律打交道。然而，在多數(shù)讀者的印象里，云里霧里的行話和高深莫測的專業(yè)術(shù)語把法律武裝成知識(shí)的壁壘，極高的專業(yè)門檻使得大部分人只有在遇到糾紛時(shí)才想到它，法律是一個(gè)冷冰冰的工具，令人望而生畏。

既然如此，撥開覆蓋在細(xì)節(jié)之上的纏繞枝蔓，理解法律的深層邏輯，顯然是十分必要的。《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》就講述了從返還法則到復(fù)雜的法律制度的演化史，以此呈現(xiàn)法律的深層邏輯，打破部門法的界限，以聯(lián)結(jié)思維取代割據(jù)思維，把不同門類的法律知識(shí)重新組合，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法學(xué)內(nèi)部及法學(xué)和其他學(xué)科的融會(huì)貫通，重新理解市場、政治、生態(tài)、人性等常識(shí)性問題。

三聯(lián)書店舉辦“法律人真的理解法律嗎？人類制度文明與法律的未來”線上研討會(huì)

今年國慶假期前，三聯(lián)書店曾以“法律人真的理解法律嗎？人類制度文明與法律的未來”為題，在線上舉辦過一場《法律簡史》的研討會(huì)。日前，桑本謙接受了澎湃新聞?dòng)浾叩膶ＴL。

這本書的副標(biāo)題，就不那么低調(diào)了

澎湃新聞：首先，請介紹下《法律簡史》的成書經(jīng)過？

桑本謙：《法律簡史》不是我一開始確定的書名，我從沒打算寫一本和法律史有關(guān)的書。最初的想法是寫一本法理學(xué)的書，當(dāng)然不同于現(xiàn)在通行的法理學(xué)教科書。寫作目標(biāo)只與本書的副標(biāo)題吻合，揭示法律的深層邏輯，突破部門法界限，把分屬于不同門類的法律知識(shí)整合進(jìn)一個(gè)簡單的理論框架之中。完成這個(gè)目標(biāo)并不需要借助歷史，尤其不需要借助真實(shí)的歷史，但歷史是一個(gè)知識(shí)和記憶的遴選機(jī)制。就法律而言，通常情況下，人們知道怎樣做就夠了，不需要知道為什么，歷史保留了前者，但讓人們遺忘了當(dāng)初這么做的理由，沒有人記得為什么。還原歷史可以找回失去的記憶（這是個(gè)比喻），同時(shí)發(fā)現(xiàn)法律的深層邏輯，發(fā)現(xiàn)支撐一個(gè)制度存在的根據(jù)。

整合不同門類的法律知識(shí)很早就有人嘗試過。我曾讀到過一位美國學(xué)者寫作于上個(gè)世紀(jì)80年代的論文，他用一個(gè)簡單的事故預(yù)防的模型就整合了財(cái)產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)法。但這樣的整合還是規(guī)模太小了，不過癮，我希望把包括民法、刑法、訴訟法在內(nèi)的全部法律知識(shí)整合在一個(gè)統(tǒng)一的理論框架之下，徹底打破學(xué)科壁壘，以聯(lián)結(jié)思維取代割據(jù)思維；更大的野心，則是把法律和其他學(xué)科聯(lián)結(jié)起來，讓讀者真正看到天下的道理是相通的，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)人類法律史不過是地球生命史中的一個(gè)小插曲。

《法律簡史》的幾個(gè)創(chuàng)意——規(guī)則可以分解為合約，返還法則是法律演化的起點(diǎn)，懲罰的尺度和算法，民法起源于立法的路線圖模式——是在不同時(shí)段出現(xiàn)的，最早的一個(gè)創(chuàng)意出現(xiàn)在23年前。這幾個(gè)創(chuàng)意最初是分散的，就像幾粒種子，在我的腦子里不斷成長，我也沒想到它們居然長在一起了，最后形成了一個(gè)完整的理論框架。這時(shí)候我才恍然發(fā)覺，我對法律的理解有了時(shí)間維度，沒有準(zhǔn)確的時(shí)間刻度，但有時(shí)間箭頭，有先后次序，它勾勒出了法律演化的歷史脈絡(luò)。因此我想到了用“法律簡史”做書名。

澎湃新聞：我注意到你提到一位資深法律人“對法律的理解經(jīng)歷了兩次變化：一次是進(jìn)入法學(xué)院之后，法學(xué)教育把我從外行變成了內(nèi)行，畢業(yè)前通過司法考試，我學(xué)會(huì)了以專業(yè)的眼光看法律；但第二次變化來得有點(diǎn)突然，那是離開法學(xué)院進(jìn)入工作崗位之后，我忽然發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中的法律和書本上的法律不是一回事，太多東西需要從頭學(xué)起”，我很想聽聽具體的故事。

桑本謙：不需要具體的故事，這段文字講述的學(xué)習(xí)和工作經(jīng)歷是絕大多數(shù)高水平資深法律人都有的體驗(yàn)，它能引起普遍、強(qiáng)烈的共鳴，它反應(yīng)的是目前法學(xué)教育的短板、缺陷和問題所在。我以這段文字做序言的開頭，目的是強(qiáng)調(diào)《法律簡史》的寫作目標(biāo)首先是改善法學(xué)教育，其次才是推進(jìn)法學(xué)研究。

澎湃新聞：你自道，本書的寫作風(fēng)格就是直白，不想含蓄，不想藏著掖著，沒有興趣拐彎抹角。那么該書問世前后，你遇到了哪些爭議或者學(xué)術(shù)爭鳴？能否介紹一二？

桑本謙：《法律簡史》是個(gè)低調(diào)的書名，但副標(biāo)題“人類制度文明的深層邏輯”就不那么低調(diào)了，也暗示這本書不是簡單的科普，它在學(xué)術(shù)上是非常進(jìn)取的，有很多新穎的創(chuàng)意，整體的理論框架也是原創(chuàng)性的。也許是剛剛出版的緣故，也許是其他什么原因，反正目前我還沒有遇到學(xué)術(shù)上的爭議。

但在本書出版之前，部分內(nèi)容曾以學(xué)術(shù)論文的形式發(fā)表，那時(shí)我曾遇到過相當(dāng)嚴(yán)肅、相當(dāng)高質(zhì)量的學(xué)術(shù)批評(píng)，批評(píng)主要來自我的前同事戴昕副教授（現(xiàn)任教于北京大學(xué)法學(xué)院），學(xué)術(shù)爭議主要集中于第5章“懲罰的尺度和算法”，爭議長達(dá)兩年多時(shí)間，留下了大量的文字記錄。批評(píng)是免費(fèi)的智力援助，我很慶幸獲得了這樣的援助。我不能無視批評(píng)，必須對批評(píng)做出反饋，兩年多的持續(xù)批評(píng)和持續(xù)反饋大大提高了本書第5章的寫作質(zhì)量。我曾試圖把這場學(xué)術(shù)爭議用某種方式呈現(xiàn)出來，不過老實(shí)說很難做到，不太容易寫出來，不太容易以大家可以理解且愿意關(guān)注的方式寫出來。不過我現(xiàn)在的感覺是，可能我倆都沒有錯(cuò)，而且兩種貌似不同的觀念最終可以協(xié)調(diào)起來，我已經(jīng)大致相通了其中的原因。

桑本謙 受訪者供圖

相信“萬物皆算”，“算法”意義寬泛

澎湃新聞：你在書中提到，在法律這個(gè)領(lǐng)域，理論創(chuàng)新的黃金時(shí)代已經(jīng)過去。但發(fā)生于半個(gè)世紀(jì)前、由“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)”引發(fā)的那場深刻的知識(shí)革命，至今尚未真正改變中國法學(xué)教育和法律實(shí)務(wù)的整體面貌。能否介紹下這一運(yùn)動(dòng)的始末和東傳？

桑本謙：“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)”發(fā)生于上個(gè)世紀(jì)60年代末的美國，在此后大約三十年的時(shí)間里徹底改變了法學(xué)研究的面貌，誕生了一個(gè)叫做“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的交叉學(xué)科，也在很大程度上影響了法學(xué)教育和法律實(shí)踐。在我看來，“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)”是法學(xué)這個(gè)古老學(xué)科的一次真正的知識(shí)革命，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是革命后的法學(xué)，是法學(xué)升級(jí)后的2.0版本，而不是個(gè)交叉學(xué)科。有人說這是“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”在法律領(lǐng)域的再現(xiàn)，但我覺得這個(gè)說法欠妥；非要用“帝國主義”這個(gè)詞匯的話，那也應(yīng)該是“理性選擇理論”的帝國主義，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是理性選擇理論而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一塊殖民地。

“理性選擇理論”是個(gè)分析工具包，它本身沒有學(xué)科屬性，實(shí)際上已經(jīng)成為生物學(xué)、生態(tài)學(xué)和社會(huì)科學(xué)通用的分析工具包。理性選擇理論的優(yōu)勢是可以把道理講得更清楚，甚至能用數(shù)學(xué)呈現(xiàn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)相對于傳統(tǒng)法學(xué)的優(yōu)勢，簡單說就是揭示了法律的數(shù)學(xué)結(jié)構(gòu)。在微觀層面上，《法律簡史》的分析方法和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一致的，但在宏觀層面上的理論框架則不同于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。本書拒絕以最大化標(biāo)準(zhǔn)為指針，而是立足于一個(gè)簡單的演化起點(diǎn)，我取名為“返還法則”。我愿意稱這本書的思路為“法律生態(tài)學(xué)”，因?yàn)椴缓靡馑颊f它是法學(xué)3.0。

澎湃新聞：你的執(zhí)念是，法律的底層邏輯可以用數(shù)學(xué)來描述，它應(yīng)該是個(gè)算法。這個(gè)話語的背景其實(shí)是社會(huì)科學(xué)如何定量化的老問題，很多人認(rèn)為如果不能引入定量分析，那么這門學(xué)科便不是現(xiàn)代意義上的科學(xué)，你怎么看？

桑本謙：是的，我相信“萬物皆算”的說法。但我說的“算法”是寬泛意義上的，不一定是定量分析，也可能只是定性分析，前者判斷變化的量，后者只判斷變化的方向。比如我剛才提到的“懲罰的尺度和算法”，就主要是定性分析，而不是定量分析。我不關(guān)心對某個(gè)犯罪定什么刑，罰多少款，判多少年，我更關(guān)注的是不同犯罪和不同懲罰的輕重排序，比如盜竊罪重于侵占罪但輕于搶劫罪。雖然在不同時(shí)代，針對這幾種犯罪的懲罰非常不同，但它們的輕重排序卻是自古至今都沒有什么明顯變化。解釋這種輕重排序也需要一個(gè)算法，而且一旦把這個(gè)算法呈現(xiàn)出來，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)它比傳統(tǒng)解釋要好得多，不但解釋力更強(qiáng)，而且還更簡單。

除非穿越時(shí)間隧道，否則真實(shí)的歷史是永遠(yuǎn)不可知的

澎湃新聞：全書立論之一，是該書寫作秉持邏輯的歷史，而非真實(shí)的歷史。能否就此談?wù)勀愕目捶ê鸵蛴桑?/p>

桑本謙：除非穿越時(shí)間隧道，否則真實(shí)的歷史是永遠(yuǎn)不可知的，但我們可以根據(jù)已知的歷史碎片去拼接一個(gè)邏輯的歷史。邏輯的歷史只是一些因果關(guān)系，但這些因果關(guān)系可以為真實(shí)的歷史提供解釋。比如，契約先于規(guī)則，產(chǎn)權(quán)制度先于交易制度，松散型婚姻先于緊密型婚姻，侵權(quán)法先于刑法，負(fù)面清單模式的立法先于路線圖模式的立法（默認(rèn)規(guī)則）等等，諸如此類的判斷都缺乏確鑿的歷史證據(jù)，但我們可以推演出來，而推演的依據(jù)之一，就是簡單先于復(fù)雜——世界上總是先有簡單的東西然后才有復(fù)雜的東西。

更重要的是，邏輯的歷史給我提供了一個(gè)封裝知識(shí)的框架。講道理要有個(gè)先后次序，否則寫作就亂套了。既然我不想按部門法的結(jié)構(gòu)來謀篇布局，那就必須尋找一個(gè)替代線索，歷史就是一個(gè)很好的替代線索，我還沒有發(fā)現(xiàn)比歷史更好的線索。這有點(diǎn)像數(shù)學(xué)，數(shù)學(xué)教育的課程編排就大致遵循了歷史順序——小學(xué)數(shù)學(xué)對應(yīng)于古老的數(shù)學(xué)，中學(xué)數(shù)學(xué)對應(yīng)于300年前的數(shù)學(xué)，直到高中畢業(yè)，我們的數(shù)學(xué)教育還沒接觸到近代。教學(xué)教育的課程編排是相當(dāng)固定的，我們必須先學(xué)加減法，再學(xué)乘除法，不可能在掌握分?jǐn)?shù)之前就去學(xué)習(xí)三角函數(shù)，而相比之下，本書的閱讀順序就不那么固定了。原則上，老練的讀者可以從任何一章開始閱讀，但本書的寫作順序仍是我強(qiáng)烈推薦的閱讀順序，最好還是從頭讀起。讀完第5章，你就明白第1章為什么會(huì)寫成這樣；讀到第6章，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)第2章已經(jīng)做了鋪墊。

澎湃新聞：全書立論之二，是該書視野從割據(jù)到聯(lián)結(jié)，提出法律人的思維。那么在你看來一個(gè)法律人的思維該是怎么樣的？

桑本謙：學(xué)習(xí)是有技巧的。讓我們把自己的大腦想象成一個(gè)櫥柜，里面有不同的抽屜，不同的知識(shí)就儲(chǔ)存在這些抽屜里。如果法科生和法律人能以聯(lián)結(jié)思維取代割據(jù)思維，那就可以減少抽屜的數(shù)量，因?yàn)榉謱儆诓煌I(lǐng)域的知識(shí)可以被封裝進(jìn)同一個(gè)抽屜里，這等于節(jié)省了大腦的存儲(chǔ)空間。比如，只要我們發(fā)現(xiàn)，合同法上的效率違約和情勢變更其實(shí)和侵權(quán)法和刑法上的緊急避險(xiǎn)分享相同的制度邏輯——以較小的事故去替代較大的事故，那么，當(dāng)我以“事故降級(jí)”作為抽屜的標(biāo)簽時(shí)，這個(gè)抽屜就能把效率違約、情勢變更和緊急避險(xiǎn)都裝進(jìn)去，盡管它們分屬于不同門類的法律制度。比“事故降級(jí)”更一般化的邏輯是“舍魚而取熊掌”的利弊權(quán)衡，它是更大的抽屜，可以裝得下絕大多數(shù)法律知識(shí)。大抽屜里套著小抽屜，小抽屜里還有更小的抽屜，如此這般，整個(gè)大腦的知識(shí)存儲(chǔ)就可以做到提綱挈領(lǐng)、井井有條。這相當(dāng)于把雜亂的知識(shí)整理得高度有序，而且可以壓縮，只占據(jù)大腦較小的內(nèi)存，當(dāng)然也降低了學(xué)習(xí)的成本。其實(shí)理論本身就是整理和壓縮知識(shí)的一個(gè)認(rèn)知工具。

澎湃新聞：除了寫作通識(shí)文本，你本職是法學(xué)教授并擔(dān)職領(lǐng)導(dǎo)崗位。能否結(jié)合自己的教學(xué)和管理實(shí)踐，談?wù)勀壳皣鴥?nèi)法學(xué)教育的現(xiàn)狀和問題？

桑本謙：應(yīng)該說，在過去二三十年，法學(xué)教育在持續(xù)改進(jìn)，也許是社會(huì)科學(xué)中改進(jìn)最大、改進(jìn)最快的學(xué)科。這在很大程度上得益于法學(xué)學(xué)科的知識(shí)結(jié)構(gòu)還沒有完全固化，沒有徹底套路化，法學(xué)研究和法學(xué)教育仍能為各種嘗試保留空間。我仍然認(rèn)為目前的法學(xué)教育還有繼續(xù)改善的空間，現(xiàn)狀并不盡如人意，總體上還是一副呆板的面孔。最大的問題是詞匯和道理不匹配（詞匯多，道理少），理論和知識(shí)過于碎片化，沒有用統(tǒng)一的理論來整合不同部門的法律知識(shí)，也沒能把法律和其他學(xué)科的知識(shí)對接起來。法學(xué)成了一個(gè)知識(shí)孤島?！斗珊喪贰纷钪匾膶懽髂繕?biāo)，就是建立橋梁——既在法學(xué)內(nèi)部建橋，把不同門類的法律知識(shí)整合在一起；又在法學(xué)和其他學(xué)科之間建橋，把法學(xué)和其他學(xué)科聯(lián)結(jié)起來。

澎湃新聞：請你為這本書的理想讀者畫像，也談?wù)勛约豪硐胫凶x者讀完此書，該有哪些思考和收獲。

桑本謙：本書最初的目標(biāo)讀者是法學(xué)院的學(xué)生，其中好幾個(gè)章節(jié)就是我的教學(xué)內(nèi)容。我給研究生上課，也給大一新生上課，我知道怎樣講道理，也知道怎樣講道理能讓學(xué)生感興趣。很慶幸我有多年積累的教學(xué)素材和教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。在我眼里，好學(xué)生就是自學(xué)比上課更有效率的學(xué)生，好老師就是讓教課比讓學(xué)生自學(xué)更有效率的老師，因此“教學(xué)相長”隱含了師生之間的一場競賽。我要贏得這場競賽，就必須高度重視“知識(shí)性價(jià)比”的尺度，努力讓學(xué)生以最低的成本、最少的時(shí)間獲取數(shù)量最多、質(zhì)量最高的知識(shí)。

在寫作過程中，我意識(shí)到這本書必須是有用的，能服務(wù)于各種類型的法律決策，因此我希望讀者群可以擴(kuò)展到整個(gè)法律職業(yè)群體。在過去兩年的時(shí)間里，我一直和青島市法院的高仁青法官和威海市法院的宮凡舒法官保持密切的溝通，每寫完一部分都會(huì)發(fā)給她們看，她們是這本書的最早讀者。我的想法是，如果她們覺得某部分內(nèi)容對法律實(shí)務(wù)的價(jià)值不大，我就會(huì)選擇刪除?！斗珊喪贰纷詈蟪蓵_實(shí)刪減了很多內(nèi)容，但刪減的原因卻不是她們覺得價(jià)值不大，而是我擔(dān)心她們覺得價(jià)值不大。

由于寫作過程中我始終對各種專業(yè)詞匯保持警惕，不用行話和黑話，完整性地拋棄了數(shù)學(xué)，盡量用日常語言講道理，所以寫完之后，我發(fā)現(xiàn)這本書其實(shí)已經(jīng)拆掉了專業(yè)門檻，來自不同專業(yè)背景或沒有任何專業(yè)背景只要有一定文化水平的人都輕松愉快地從頭讀到尾。但由于這本書的知識(shí)密度很高，所以讀起來還是很燒腦的。

如果讓我來描述這本書的理想讀者，說出來也許會(huì)讓你意外（除非你對一個(gè)作者的野心和虛榮已經(jīng)見怪不怪）。最理想的讀者不是法科生，也不是法官或律師，而某個(gè)外行人。他偶然讀到了這本書，然后在很短時(shí)間內(nèi)就打通了任督二脈和奇經(jīng)八脈，從外行一躍而成高手，這已經(jīng)不是化蛹成蝶，而是將化蛹成蝶和化蝶成鷹合二為一。我知道這樣的期望并不現(xiàn)實(shí)，但我仍然抱有這個(gè)并不現(xiàn)實(shí)的期望。

《法律簡史》