在中國(guó)，每一個(gè)征服國(guó)家同另一個(gè)征服國(guó)家以及同漢人的宋朝在很多方面都有區(qū)別。它們的制度，即使都效仿自中原，也決非該模式的簡(jiǎn)單復(fù)制，這是不言而喻的。但是，從更抽象的意義上說(shuō)，指出某些在各種程度上都能適用于所有這些國(guó)家的普遍性原則，還是可以做到的。所有這些國(guó)家的政體在統(tǒng)治其管轄范圍內(nèi)的多種族地區(qū)時(shí)，都經(jīng)受了本土主義與文化移入之間的根深蒂固的沖突。所有這些政體，都處于以獨(dú)裁和官僚政治的成分為一方，以封建和世襲制為另一方的基本對(duì)抗的壓力之下。這些沖突的趨向，在政府與行政的所有層面上，都影響了這些國(guó)家中的任何一個(gè)，正像本卷后面幾章將要充分展示的那樣。
人格化的權(quán)力
一個(gè)在蒙古人身上最清楚地體現(xiàn)出的共同因素，就是加強(qiáng)皇權(quán)的人格化。在一個(gè)很少或沒(méi)有政府管理制度的好戰(zhàn)的部落社會(huì)中，其首領(lǐng)與追隨者之間的個(gè)人關(guān)系就是最為重要的。他們的首領(lǐng)或統(tǒng)治者從經(jīng)驗(yàn)豐富和忠誠(chéng)的戰(zhàn)士中挑選他親密的伙伴（蒙古語(yǔ)稱為那可兒[n■k■r]），而圈外人則期望有一位他們可以為其效勞的具有超凡魅力的首領(lǐng)。中國(guó)的政治傳統(tǒng)中沒(méi)有與這些人格化的關(guān)系十分類似的東西。即使是在后期，當(dāng)統(tǒng)治者與其伙伴間的這種那可兒關(guān)系通過(guò)授“伙伴”以中原官稱而被形式化時(shí)，社會(huì)實(shí)踐中依然遵守著沿襲下來(lái)的習(xí)慣。例如，耶律楚材（1190—1244年，成吉思汗的著名顧問(wèn)）在漢文史料中是作為一位擁有中原官銜的人物而出現(xiàn)的，但實(shí)際上更應(yīng)該認(rèn)為他是大汗的那可兒（他榮幸地被大汗昵稱為“吾圖撒合里”，意為長(zhǎng)髯人），而不是漢文意義上的“中書丞相”。統(tǒng)治者—伙伴關(guān)系的一個(gè)重要特征是它超越了部落和民族的界線。任何被認(rèn)為能對(duì)統(tǒng)治者的聲望和權(quán)力做出貢獻(xiàn)的人都受到歡迎，而不論其種族或社會(huì)出身如何。在元代后期，皇帝的私人朋友被稱作“依納”[i-na]，這是由突厥語(yǔ)詞的inaq轉(zhuǎn)譯而來(lái)，意為“朋友、親信”。當(dāng)然，這種類型的關(guān)系，與其說(shuō)是官僚政治的，不如說(shuō)是封建的。
另一個(gè)在遼、金、元時(shí)起了很大作用的因素是皇帝的家人，尤其是他的護(hù)衛(wèi)?；蕶?quán)的行使，更多地取決于統(tǒng)治者的家人及其近親，而較少依靠抄襲自中原的制度。在阿爾泰語(yǔ)系的詞匯里，統(tǒng)治者的家庭或營(yíng)帳被稱為斡耳朵（ordo，蒙古語(yǔ)），或稱為斡爾都（ordu，突厥語(yǔ)和蒙古語(yǔ)），從這個(gè)詞最終派生出了英語(yǔ)的horde一詞以及其他歐洲語(yǔ)言里與它同源的詞。在遼代，皇帝的斡耳朵是他的軍事權(quán)力和他的包括所有仆人、家臣以及地位不等的皇室官員在內(nèi)的家庭組織的支柱。很多用于國(guó)家辦事機(jī)構(gòu)的普遍性準(zhǔn)則，似乎并不適用于對(duì)斡耳朵的管理，并由此形成了一種個(gè)人的國(guó)中之國(guó)。不僅皇帝如此，遼朝的皇后和皇室家族的親王也有自己的斡耳朵。在漢文里與斡耳朵對(duì)應(yīng)的詞是“王府”，意為“被封王之人的官府”。諸如此類的官府，在純漢人的國(guó)家（如唐、宋）中也有，但它們從本質(zhì)上說(shuō)還是諸王的家庭服務(wù)單位，并成為官僚機(jī)構(gòu)的一個(gè)正式組成部分。斡耳朵則具有廣泛得多的作用，其組織更為松散，與中原制度中的對(duì)應(yīng)物有著很大區(qū)別。［1］
在金代，皇帝的護(hù)衛(wèi)尤其是皇帝和諸王的親軍（謀克）所起的作用在某種程度上與遼的斡耳朵相同。［2］ 金帝國(guó)衛(wèi)隊(duì)的各軍事分隊(duì)絕大部分由女真人組成，但與皇家氏族有聯(lián)系的則是謀克家庭，其中也包括了為數(shù)眾多的奴隸。正式的諸王的官府（王府）始見(jiàn)于1191年，然而某些此類的官府當(dāng)在此前20年就已經(jīng)存在了。
蒙古人的衛(wèi)隊(duì)稱為怯薛（kesig），這可以追溯到王朝奠基人的年代，那時(shí)的怯薛是由不論部落親疏而選出的優(yōu)秀士兵和可以信賴的追隨者組成的。［3］ 目前還不能明確地區(qū)分衛(wèi)隊(duì)與皇帝的普通家人之間有什么不同。衛(wèi)隊(duì)成員的職責(zé)并不限于護(hù)衛(wèi)皇帝本人，他們還負(fù)有為皇帝的家事服務(wù)的責(zé)任，因?yàn)樗麄冎械囊恍┤藫?dān)任著諸如博爾赤（意為“主膳者”）、哈刺赤（意為“掌酒者”）之類的職務(wù)。顯然，根據(jù)習(xí)慣，這些在皇室衛(wèi)隊(duì)和家庭中占居高位的人，除了擁有蒙古人的職官外，還冠以中原的官稱。在蒙古人統(tǒng)治初期，怯薛這一組織也體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的功能。自忽必烈時(shí)代以后，隨著越來(lái)越多的漢式行政機(jī)構(gòu)的引入，怯薛喪失了它政治上的某種重要性，但是終元一代，它所兼而有之的皇室衛(wèi)隊(duì)—家人和正式的官僚行政機(jī)構(gòu)這種結(jié)構(gòu)上的兩重性卻始終保持著。衛(wèi)隊(duì)的一個(gè)重要作用是，當(dāng)皇帝要選用人做他個(gè)人的代理人時(shí)，衛(wèi)隊(duì)永遠(yuǎn)是他在人力支配上的可靠的貯存所。甚至晚至1346年，仍有衛(wèi)隊(duì)成員（怯薛歹）被派往各省去擔(dān)任監(jiān)臨官（達(dá)魯花赤）。
獨(dú)裁者與共議
近年的研究對(duì)早期的理論作了很大的修正，根據(jù)早期的理論，那些征服王朝都是被專制的獨(dú)裁者所統(tǒng)治的。雖然這些王朝的統(tǒng)治者往往具有極為強(qiáng)大的個(gè)人權(quán)力和威望，但是，向被征服地區(qū)的所有人和全中國(guó)人民所展示的，還有作為他們部落以往強(qiáng)有力的傳統(tǒng)的另一部分遺產(chǎn)，即共議與公決。早期的契丹人就是通過(guò)一個(gè)由各部落酋長(zhǎng)參加的會(huì)議選出他們的首領(lǐng)來(lái)的；在策劃一次戰(zhàn)役時(shí)，也經(jīng)常召開(kāi)這樣的會(huì)議。女真人在戰(zhàn)役之前，也有召集軍事聚會(huì)的習(xí)慣，在會(huì)上，所有與會(huì)者，包括普通士兵在內(nèi)，都可以就作戰(zhàn)行動(dòng)進(jìn)行討論。這種習(xí)慣以及與此類似的習(xí)慣，引得現(xiàn)代的某些學(xué)者可能多少過(guò)于熱情地把早期的女真人社會(huì)形容為“軍事民主”。
甚至在那些以中原王朝為樣板的帝國(guó)建立起來(lái)以后，這些傳統(tǒng)依然延續(xù)下來(lái)。例如，我們知道1197年金廷就是采用了高級(jí)官員表決的方式，以決定選擇哪一條路線來(lái)對(duì)付蒙古人的進(jìn)攻。這樣一種以投票來(lái)決定軍事問(wèn)題的組織方式，是他們?cè)械墓珱Q傳統(tǒng)的一種遺存，并且是對(duì)帝王獨(dú)裁權(quán)力的一種牽制。與此類似的討論作戰(zhàn)方針和策略的會(huì)議，在黨項(xiàng)人中也有。
有關(guān)公決的最有啟發(fā)和研究意義的事例是蒙古人的朝會(huì)或部落聚會(huì)——忽鄰勒臺(tái)（khuriltai）。新的統(tǒng)治者要在這樣的會(huì)議上被選出或宣布；對(duì)于這樣一種程序，只有在假設(shè)蒙古帝國(guó)已被他們不知不覺(jué)當(dāng)做了成吉思汗家族的家庭遺產(chǎn)時(shí)，才能作出充分的說(shuō)明。由于不存在其他正式的繼承法則，因此統(tǒng)治者家族的每一個(gè)男性成員都相信他自己也是一個(gè)有資格得到皇位的潛在的繼承人。從選舉這個(gè)詞的嚴(yán)格意義上說(shuō)，忽鄰勒臺(tái)大會(huì)并沒(méi)有做到；它也不進(jìn)行投票。參加忽鄰勒臺(tái)大會(huì)要求繼承皇位的人，都要同時(shí)擁有軍事上的追隨者，相當(dāng)大的權(quán)力、威望和能對(duì)最終的宣布發(fā)生影響的眾望所歸的領(lǐng)袖品質(zhì)。作為大會(huì)的結(jié)果，意見(jiàn)并不總是一致。有時(shí)，某些持有異議的皇位覬覦者會(huì)召開(kāi)他們自己的忽鄰勒臺(tái)大會(huì)；甚至在忽必烈在位時(shí)代，就有一些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以此為由不止一次地威脅要求得到大汗這一最高位置。這些皇位覬覦者，既有與他世系相同的，如他的弟弟阿里不哥；也有屬成吉思汗另一系的，如他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手海都。所有這一切都表明了皇權(quán)及其傳承的不確定性。遼、金、元時(shí)期有如此多的統(tǒng)治者通過(guò)謀殺和放逐來(lái)清除他們的前任或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手這一事實(shí)，就可以被看成缺乏固定的繼承準(zhǔn)則的直接結(jié)果，也是在宣布誰(shuí)為繼承人時(shí)依靠大家同意這種無(wú)法預(yù)知的因素所帶來(lái)的直接結(jié)果。把這歸因于典型的“野蠻人”原始狀態(tài)是不行的。
公議的原則，也存在于元代政府體系的較低的層次中。集體協(xié)商決定在大多數(shù)行政機(jī)構(gòu)的運(yùn)作中都作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。官員每天都要參加會(huì)議，不參加者要受到處罰。這樣的會(huì)每天早晨在京城的政府部門和地方的行政機(jī)構(gòu)中召開(kāi)，一直到縣一級(jí)。出席會(huì)議的官員必須簽上他們的姓名；由于很多人不識(shí)字，這些人則要在簿子上蓋上他們的印章，以證明他們的出席。按中國(guó)的說(shuō)法，這些會(huì)議稱為“圓坐”（圍一圈坐），或者稱為“圓議”（圍一圈議事），它給我們以圓桌會(huì)議的印象。這些程序與漢人的標(biāo)準(zhǔn)的政府實(shí)踐不同，漢人的做法是把決定問(wèn)題的責(zé)任賦予個(gè)人而不是集體；而前者的程序可能常常在官僚們中間造成稽延時(shí)日、依違不決、各謀其政的結(jié)果。
中央權(quán)能
對(duì)征服王朝政府體系的一項(xiàng)研究還顯示，它們的中央集權(quán)化程度相當(dāng)?shù)?，與早期傾向于把它們描述為獨(dú)裁和集權(quán)的假設(shè)大相徑庭。遼朝從它早期起就是一種雙重的行政體系，一方面用于契丹人和其他部落，一方面用于對(duì)漢人的統(tǒng)治，被分別稱為北面官和南面官。他們的政府體系，在官署的設(shè)置上既混亂又笨重，他們所負(fù)責(zé)的范圍也是界限不明。高官顯要們的個(gè)人權(quán)力，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了官職本身所能帶來(lái)的聲望和權(quán)限。在金朝統(tǒng)治的初期，也能發(fā)現(xiàn)這一類似的體制。女真人的政治制度是12世紀(jì)初建立在勃極烈制基礎(chǔ)上的，這個(gè)女真語(yǔ)詞的意思可以不太嚴(yán)格地用來(lái)指“任命的酋長(zhǎng)”。在王朝的創(chuàng)建者太祖時(shí)期，勃極烈制主要涉及對(duì)女真人口的統(tǒng)治。1126年中原的官僚政治制度正式引入，但它只用于臣屬的漢人人口。
因此，金代早期的政府體制看來(lái)是有意模仿了遼的雙重制，但有重要的區(qū)別：他們的司法和行政的管轄范圍與遼代相比界限更為不明。兩種類型的行政體制間的相互影響盤根錯(cuò)節(jié)，使得金代早期政府組織的歷史也因此而撲朔迷離。對(duì)金朝政府組織加以無(wú)情改造的舉措是由海陵王采取的。他極力清除女真貴族政治的影響，要根據(jù)中原的模式來(lái)改造他的國(guó)家，并不擇手段地引進(jìn)強(qiáng)大的中央集權(quán)，包括血腥的清洗。他還廢除了大部分猛安謀克首領(lǐng)世襲的官職，并試圖把他們的職位轉(zhuǎn)變?yōu)檎?guī)官員的職務(wù)；作為正規(guī)的官員，他們的官職不再是自動(dòng)繼承的，而必須是經(jīng)過(guò)任命的，必要的話，帝國(guó)政府可以撤銷它們。由于海陵王在巧妙利用中原的政治傳統(tǒng)以為他自己的個(gè)人權(quán)力提供論據(jù)方面極為嫻熟，因此，以效仿唐宋模式而對(duì)更具代表性的中原官僚政治制度的引進(jìn)，帶來(lái)的卻是披著中國(guó)外衣的專制主義。另一方面，他似乎也認(rèn)識(shí)到，盡管中原的制度能使權(quán)力集中到中央，但若完全徹底地采用中原的政府標(biāo)準(zhǔn)，也可能會(huì)縮小或約束他自己的個(gè)人權(quán)力。因此，直到金王朝終結(jié)之前，其政府體制一直是一個(gè)以原有的傳統(tǒng)結(jié)合了中原的官僚政治實(shí)踐的混合體。
盡管流行的觀點(diǎn)認(rèn)為蒙古人實(shí)行的是將權(quán)力集中到中央的做法，但蒙古人統(tǒng)治時(shí)期的中央集權(quán)制仍是十分有限的。他們重新統(tǒng)一了中國(guó)這一事實(shí)，常常把另一事實(shí)——以明顯地缺乏系統(tǒng)以及權(quán)力往往混亂而破碎為他們政府的特征——弄得模糊不清。部落聯(lián)盟在得到公認(rèn)的世襲首領(lǐng)們的統(tǒng)治下始終發(fā)揮著舉足輕重的作用，它們的首領(lǐng)們對(duì)自己的屬下實(shí)施著嚴(yán)格的個(gè)人統(tǒng)治。蒙古人統(tǒng)治中國(guó)的一個(gè)特點(diǎn)是，大量的封地被賞賜給皇室成員、皇族親屬以及有功的將領(lǐng)們。這些擁有封地的人往往也擁有自己的軍隊(duì)，從財(cái)政上說(shuō)，他們的領(lǐng)地或多或少也能避開(kāi)負(fù)責(zé)整個(gè)帝國(guó)稅收的財(cái)政部門的控制。
中原式的功能型官僚政治制度是在1214—1215年蒙古人吞并了金朝的北半部后首次（和不完全地）引進(jìn)的，建立高效能的官僚政治的更實(shí)質(zhì)性的步驟，只是在很晚的時(shí)候，主要是在忽必烈在位時(shí)實(shí)施的。但是，即便是國(guó)家組織結(jié)構(gòu)中原化之時(shí)，也決非原封不動(dòng)地照搬。例如，有充分的理由認(rèn)為，元代中國(guó)的行省同宋代的路相比就具有相當(dāng)不同的特征，它們更像外域的政府，或像環(huán)繞著宗主國(guó)領(lǐng)域的一個(gè)個(gè)藩屬國(guó)。它們?cè)趦?nèi)部實(shí)行某種程度的集權(quán)，而同首都大都（北京）周圍的帝國(guó)區(qū)域保持著頗為松散的聯(lián)系。［4］ 從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，元代的中國(guó)看起來(lái)幾乎就是一個(gè)由強(qiáng)大的地方政府統(tǒng)治下的各個(gè)地區(qū)的聚合體。在1340年以后，當(dāng)?shù)胤椒磁押兔撾x控制的軍閥威脅到帝國(guó)的統(tǒng)一時(shí)，這種相對(duì)地缺少?gòu)?qiáng)大的中央控制的狀況，當(dāng)然為國(guó)家的漸趨瓦解提供了條件。
就連蒙古人的軍事體制，也不是強(qiáng)有力地集權(quán)的。在首都，有一個(gè)為管轄全中國(guó)及中國(guó)以外的軍事單位而設(shè)立的樞密院，但它不過(guò)是一個(gè)直屬的次級(jí)系統(tǒng)，它能有效指揮的僅僅是皇室的護(hù)衛(wèi)軍及在中國(guó)北方的其他少數(shù)部隊(duì)。護(hù)衛(wèi)軍本身是一個(gè)混合體，它的各分隊(duì)吸收了很多民族的成員，從高加索山脈的阿速人到東北的女真人都有。
元代政府的另一不尋常之點(diǎn)也需在本文里提到。宣政院是它的最重要的部門之一。［5］ 它負(fù)有性質(zhì)相當(dāng)不同而看來(lái)又毫不相容的職責(zé)：一方面它要監(jiān)管元代全國(guó)的佛教徒，另一方面它又像一個(gè)行省政府那樣管理著吐蕃及其毗鄰地區(qū)，同時(shí)它又具有很大的權(quán)力，包括在動(dòng)亂時(shí)期動(dòng)員遠(yuǎn)征軍。但是，這并不意味著它是一個(gè)蒙古中央政府所設(shè)的下一級(jí)的吐蕃地方政府權(quán)力機(jī)構(gòu)。該部門的長(zhǎng)官多由喇嘛教的僧人擔(dān)任。它的這一切不僅與中國(guó)的政治傳統(tǒng)迥然相異，而且是元代政府組織結(jié)構(gòu)無(wú)系統(tǒng)的又一例證。元代的中國(guó)決不是一個(gè)鐵板一塊的中央集權(quán)國(guó)家，盡管在《元史》中把它杜撰為已經(jīng)盛行了中國(guó)中央集權(quán)的文官行政制度。
破碎的法律體系
征服王朝的法律體系也是零散破碎而不是整齊劃一的。中國(guó)傳統(tǒng)的法律對(duì)各種族幾乎是一視同仁的，一個(gè)非漢人的種族集團(tuán)一旦被吸納進(jìn)這個(gè)國(guó)家的范圍內(nèi)，他們的法律處置便要遵循中國(guó)的律令。這一慣例只有一個(gè)例外可以在唐律中找到，它規(guī)定“化外人”（處于文明之外的人）之間的犯罪行為，要根據(jù)他們本土的習(xí)慣法進(jìn)行判決。如果這類人是對(duì)漢人實(shí)施犯罪，則要依據(jù)漢地的法律條款對(duì)他們提起訴訟和作出處罰。［6］ 以領(lǐng)土為標(biāo)準(zhǔn)決定法律的適用范圍，其基本原則在法學(xué)理論上叫做“出生地主義”（ius soli）。與之相對(duì)的是個(gè)人原則——血統(tǒng)主義（ius sanguinis），它承認(rèn)對(duì)不同種族集團(tuán)作不同的法律處置。所有的征服王朝都是多民族的并且包括了大量漢族人口，它們的法律體系一般地說(shuō)運(yùn)用的是血統(tǒng)主義的原則。在遼代，漢地的法律（即匯編成冊(cè)的唐律）被用于漢人和渤海人，但做了某些修改，主要是在處罰方面比唐律的規(guī)定更為嚴(yán)厲。部落的習(xí)慣法則適用于契丹人和其他非漢人的種族集團(tuán)。遼并不打算創(chuàng)立一套全面系統(tǒng)的法令，盡管它屢次整理和頒布了一些現(xiàn)成的章程和條例。［7］
相反，黨項(xiàng)人卻創(chuàng)制了非常復(fù)雜的匯編成冊(cè)的法律，它們用西夏文書寫，是唐律與黨項(xiàng)習(xí)慣法的混合物。這部法典的大部分留存至今，并有一個(gè)譯本。［8］
在整個(gè)12世紀(jì)，金人的法律一直是一個(gè)漢人法律與女真人和其他種族集團(tuán)的習(xí)慣法的混合物。漢人的（唐的）法律只是逐步被采納的，這一過(guò)程在1201年頒布的泰和律中達(dá)到了頂點(diǎn)。泰和律在很大程度上以唐律為基礎(chǔ)，它一直實(shí)行到1234年金亡以后；甚至在蒙古人征服了中國(guó)北方以后，它仍然應(yīng)用于漢人。［9］ 泰和律的廢除只是1271年蒙古政權(quán)以元為其王朝的名稱之后的事。且不論金人的法典，就是他們的法——主要是家庭和繼承法——也包含了許多與漢地的法律理論和實(shí)踐大相徑庭的原則。在這些原則中，應(yīng)該提到的是，他們?nèi)萑坦褘D再嫁給丈夫的兄弟，允許兒子們?cè)诟改冈谑罆r(shí)就去建立自己的家庭。與唐律相比，殘存的泰和律上的條款往往更為嚴(yán)厲，并傾向于加強(qiáng)家長(zhǎng)對(duì)其妻子和晚輩的權(quán)威。
蒙古人統(tǒng)治時(shí)這種法律及法律程序上的差異甚至比此前幾個(gè)王朝有過(guò)之而無(wú)不及。司法權(quán)被各民族分割得七零八碎。［10］ 舉例來(lái)說(shuō)，具有上訴法院職能的大宗正府，就只對(duì)蒙古人有司法權(quán)。涉及中亞人的案件，如果上訴，則要由都護(hù)府去解決。處理種族關(guān)系的原則也偶有例外。其中之一與異族通婚有關(guān)。父母二人中哪怕只有一人是蒙古人——丈夫或妻子——就必須應(yīng)用適用于蒙古人的法律?；旌戏ㄍサ牟捎茫矐?yīng)當(dāng)看成血統(tǒng)主義原則的一個(gè)表現(xiàn)。例如，在的斤統(tǒng)治下，即在哈剌火州（今吐魯番）的亦都護(hù)治下的畏兀兒人，他們與漢人之間的所有案件，必須由一個(gè)混合法庭來(lái)審判。還有一些應(yīng)用于某些職業(yè)集團(tuán)的專門的混合法庭，包括軍人法庭。佛教和道教人士的嚴(yán)重犯罪，則屬于普通的民事法庭的管轄范圍；但若是僧俗間的不太嚴(yán)重的糾紛，就要由該僧侶的主管和一名當(dāng)?shù)氐奈墓賮?lái)共同裁決。在行醫(yī)人士與患者和患者家庭之間發(fā)生的案件，要由一位從醫(yī)的代言人與當(dāng)?shù)毓賳T來(lái)裁決。樂(lè)人團(tuán)體的成員與其他人之間的案件遵循同樣的訴訟程序。從這一點(diǎn)上說(shuō)，個(gè)人、種族、職業(yè)集團(tuán)的原則充斥著元代的整個(gè)法律體系。法律和審判制度破碎到了嚴(yán)重的程度。此外，蒙古政權(quán)沒(méi)有一部像唐、夏、金、宋那樣的全面而系統(tǒng)的法典。司法實(shí)踐遵循的是從好幾部法律手冊(cè)中集中起來(lái)的一個(gè)個(gè)章程和條例，其中的一些完整地或部分地保存至今，因此有可能比遼和金更為詳細(xì)地對(duì)元代的法律制度作出研究。
官員的地位
有一種深深地影響著朝廷氣氛的半法律性行為，它就是“廷杖”。在所有的征服王朝的統(tǒng)治下，任何級(jí)別的官員都有可能在帝王的指令下并當(dāng)著他的面遭受杖擊的懲罰。就是低級(jí)政府部門中，官員們也不能免除體罰。這種對(duì)官員的體罰在隋文帝時(shí)代是很普通的事。［11］ 在唐代，有時(shí)也實(shí)行廷杖，但那只是偶然的事例。［12］ 宋代與之形成對(duì)照，它不僅在理論上，而且在實(shí)踐中都遵循著一條古老的原則：刑不上大夫，禮不下庶人。在宋代，這種體罰從未強(qiáng)加到官員的身上。但是，那些征服者們卻不理會(huì)這一傳統(tǒng)的中國(guó)特權(quán)。那種使人蒙受屈辱的杖擊成了政府里的正常現(xiàn)象。［13］ 對(duì)官員的鞭笞，尤其是對(duì)大臣當(dāng)廷施行的杖擊，可以被當(dāng)作野蠻人的獸性和帝王暴虐行為的證據(jù)。但是，它也可以被看成在這些外族政權(quán)統(tǒng)治下平等主義傾向的結(jié)果，這些傾向是對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)將官與民截然分開(kāi)的基本的社會(huì)和法律壁壘的否定。
一般地說(shuō)，在這些王朝時(shí)期，皇帝們?cè)诔⑸弦约霸谧罱咏某剂胖兴鶎?shí)行的強(qiáng)大的、個(gè)人化的、隨心所欲的獨(dú)裁政治，始終是由一種以權(quán)力的破碎甚至常規(guī)管理的松散為特征的不成系統(tǒng)的行政管理相伴隨的。他們的國(guó)家并非固若磐石，而是被多線指揮所削弱。明王朝的創(chuàng)建者如此經(jīng)常地施行殘酷無(wú)情的獨(dú)裁政治，也許就是元代統(tǒng)治者常常表現(xiàn)出的野蠻行為的一種繼承，［14］ 但它也可能恰恰證明了下述看法的道理：明代第一個(gè)皇帝的專制主義是他恢復(fù)和加強(qiáng)皇權(quán)并擺脫元代政體的非系統(tǒng)性、松散性甚至混亂性而作出的堅(jiān)定努力。他本人曾把元朝的覆亡歸咎于他們制度上的疏失、散亂和放任，從對(duì)前代的這一感受出發(fā)，他盡力預(yù)防可能危及國(guó)家和他的皇權(quán)的類似事情發(fā)生。如果人們同意這種解釋，那么明代國(guó)家的強(qiáng)化就是不得已而為之的，因?yàn)橹袊?guó)本身已被幾個(gè)連續(xù)的外族政權(quán)嚴(yán)重地削弱了。
［1］ [489]陶晉生：《12世紀(jì)中國(guó)女真人的漢化研究》，第46—51頁(yè)。
?。?］ [309]三上次男：《金代女真社會(huì)研究》，第109—418頁(yè)。這部著作首次出版于1937年，題為《金代女真研究》，后作者將其作了較大的修訂與增補(bǔ)，重版作為他的金史研究論集，題為《金代女真社會(huì)研究》。
?。?］ [195]蕭啟慶：《元代的軍事制度》，第37—48頁(yè)。
?。?］ [110]戴維·M.法夸爾：《元代政府的結(jié)構(gòu)與職能》，第52—53頁(yè)。
?。?］ [143]傅海波：《元代中國(guó)的吐蕃人》。
?。?］ [565]《唐律疏義》，卷6，第4篇，第133頁(yè)。[233]華萊士·約翰遜：《唐律》，卷1，第252頁(yè)。
?。?］ [119]傅海波：《從遼朝（907—1125年）看多民族社會(huì)的中國(guó)法律》；[145]《遼史中的“刑法志”》。
?。?］ [260]克恰諾夫：《天盛舊改新定律令（1149—1169年）》。
［9］ [128]傅海波：《女真習(xí)慣法和金代中國(guó)的法律》；[129]《金代的法律制度》。
?。?0］ [412]保爾·拉契內(nèi)夫斯基：《元法典》的導(dǎo)言。
?。?1］ 關(guān)于隋文帝任意而殘酷地虐待其官員，見(jiàn)[737]湯承業(yè)：《隋文帝政治事功之研究》，第81—83頁(yè)。
?。?2］ 某些事例發(fā)生在武后的“恐怖統(tǒng)治”時(shí)期。最臭名昭著的例子，是玄宗時(shí)期位居高官的寵臣姜皎在朝廷受到鞭打，隨后于722年死去，這是皇帝的親信以背叛而定罪的極少見(jiàn)的事例。對(duì)他的懲罰引起了激烈的抗議。這種做法在唐代后半期再未恢復(fù)。見(jiàn)[735]莊練：《明清史事叢談》，第4—5頁(yè)。
?。?3］ [128]傅海波：《女真習(xí)慣法和金代中國(guó)的法律》，第231—232頁(yè)。對(duì)遼、金、元時(shí)期有代表性地選出的案例，見(jiàn)[735]莊練：《明清史事叢談》，第1—10頁(yè)。
?。?4］ 見(jiàn)[321]牟復(fù)禮：《中國(guó)專制主義的成長(zhǎng)：對(duì)魏特夫運(yùn)用于中國(guó)的東方專制主義理論的評(píng)論》。
人格化的權(quán)力
一個(gè)在蒙古人身上最清楚地體現(xiàn)出的共同因素，就是加強(qiáng)皇權(quán)的人格化。在一個(gè)很少或沒(méi)有政府管理制度的好戰(zhàn)的部落社會(huì)中，其首領(lǐng)與追隨者之間的個(gè)人關(guān)系就是最為重要的。他們的首領(lǐng)或統(tǒng)治者從經(jīng)驗(yàn)豐富和忠誠(chéng)的戰(zhàn)士中挑選他親密的伙伴（蒙古語(yǔ)稱為那可兒[n■k■r]），而圈外人則期望有一位他們可以為其效勞的具有超凡魅力的首領(lǐng)。中國(guó)的政治傳統(tǒng)中沒(méi)有與這些人格化的關(guān)系十分類似的東西。即使是在后期，當(dāng)統(tǒng)治者與其伙伴間的這種那可兒關(guān)系通過(guò)授“伙伴”以中原官稱而被形式化時(shí)，社會(huì)實(shí)踐中依然遵守著沿襲下來(lái)的習(xí)慣。例如，耶律楚材（1190—1244年，成吉思汗的著名顧問(wèn)）在漢文史料中是作為一位擁有中原官銜的人物而出現(xiàn)的，但實(shí)際上更應(yīng)該認(rèn)為他是大汗的那可兒（他榮幸地被大汗昵稱為“吾圖撒合里”，意為長(zhǎng)髯人），而不是漢文意義上的“中書丞相”。統(tǒng)治者—伙伴關(guān)系的一個(gè)重要特征是它超越了部落和民族的界線。任何被認(rèn)為能對(duì)統(tǒng)治者的聲望和權(quán)力做出貢獻(xiàn)的人都受到歡迎，而不論其種族或社會(huì)出身如何。在元代后期，皇帝的私人朋友被稱作“依納”[i-na]，這是由突厥語(yǔ)詞的inaq轉(zhuǎn)譯而來(lái)，意為“朋友、親信”。當(dāng)然，這種類型的關(guān)系，與其說(shuō)是官僚政治的，不如說(shuō)是封建的。
另一個(gè)在遼、金、元時(shí)起了很大作用的因素是皇帝的家人，尤其是他的護(hù)衛(wèi)?；蕶?quán)的行使，更多地取決于統(tǒng)治者的家人及其近親，而較少依靠抄襲自中原的制度。在阿爾泰語(yǔ)系的詞匯里，統(tǒng)治者的家庭或營(yíng)帳被稱為斡耳朵（ordo，蒙古語(yǔ)），或稱為斡爾都（ordu，突厥語(yǔ)和蒙古語(yǔ)），從這個(gè)詞最終派生出了英語(yǔ)的horde一詞以及其他歐洲語(yǔ)言里與它同源的詞。在遼代，皇帝的斡耳朵是他的軍事權(quán)力和他的包括所有仆人、家臣以及地位不等的皇室官員在內(nèi)的家庭組織的支柱。很多用于國(guó)家辦事機(jī)構(gòu)的普遍性準(zhǔn)則，似乎并不適用于對(duì)斡耳朵的管理，并由此形成了一種個(gè)人的國(guó)中之國(guó)。不僅皇帝如此，遼朝的皇后和皇室家族的親王也有自己的斡耳朵。在漢文里與斡耳朵對(duì)應(yīng)的詞是“王府”，意為“被封王之人的官府”。諸如此類的官府，在純漢人的國(guó)家（如唐、宋）中也有，但它們從本質(zhì)上說(shuō)還是諸王的家庭服務(wù)單位，并成為官僚機(jī)構(gòu)的一個(gè)正式組成部分。斡耳朵則具有廣泛得多的作用，其組織更為松散，與中原制度中的對(duì)應(yīng)物有著很大區(qū)別。［1］
在金代，皇帝的護(hù)衛(wèi)尤其是皇帝和諸王的親軍（謀克）所起的作用在某種程度上與遼的斡耳朵相同。［2］ 金帝國(guó)衛(wèi)隊(duì)的各軍事分隊(duì)絕大部分由女真人組成，但與皇家氏族有聯(lián)系的則是謀克家庭，其中也包括了為數(shù)眾多的奴隸。正式的諸王的官府（王府）始見(jiàn)于1191年，然而某些此類的官府當(dāng)在此前20年就已經(jīng)存在了。
蒙古人的衛(wèi)隊(duì)稱為怯薛（kesig），這可以追溯到王朝奠基人的年代，那時(shí)的怯薛是由不論部落親疏而選出的優(yōu)秀士兵和可以信賴的追隨者組成的。［3］ 目前還不能明確地區(qū)分衛(wèi)隊(duì)與皇帝的普通家人之間有什么不同。衛(wèi)隊(duì)成員的職責(zé)并不限于護(hù)衛(wèi)皇帝本人，他們還負(fù)有為皇帝的家事服務(wù)的責(zé)任，因?yàn)樗麄冎械囊恍┤藫?dān)任著諸如博爾赤（意為“主膳者”）、哈刺赤（意為“掌酒者”）之類的職務(wù)。顯然，根據(jù)習(xí)慣，這些在皇室衛(wèi)隊(duì)和家庭中占居高位的人，除了擁有蒙古人的職官外，還冠以中原的官稱。在蒙古人統(tǒng)治初期，怯薛這一組織也體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的功能。自忽必烈時(shí)代以后，隨著越來(lái)越多的漢式行政機(jī)構(gòu)的引入，怯薛喪失了它政治上的某種重要性，但是終元一代，它所兼而有之的皇室衛(wèi)隊(duì)—家人和正式的官僚行政機(jī)構(gòu)這種結(jié)構(gòu)上的兩重性卻始終保持著。衛(wèi)隊(duì)的一個(gè)重要作用是，當(dāng)皇帝要選用人做他個(gè)人的代理人時(shí)，衛(wèi)隊(duì)永遠(yuǎn)是他在人力支配上的可靠的貯存所。甚至晚至1346年，仍有衛(wèi)隊(duì)成員（怯薛歹）被派往各省去擔(dān)任監(jiān)臨官（達(dá)魯花赤）。
獨(dú)裁者與共議
近年的研究對(duì)早期的理論作了很大的修正，根據(jù)早期的理論，那些征服王朝都是被專制的獨(dú)裁者所統(tǒng)治的。雖然這些王朝的統(tǒng)治者往往具有極為強(qiáng)大的個(gè)人權(quán)力和威望，但是，向被征服地區(qū)的所有人和全中國(guó)人民所展示的，還有作為他們部落以往強(qiáng)有力的傳統(tǒng)的另一部分遺產(chǎn)，即共議與公決。早期的契丹人就是通過(guò)一個(gè)由各部落酋長(zhǎng)參加的會(huì)議選出他們的首領(lǐng)來(lái)的；在策劃一次戰(zhàn)役時(shí)，也經(jīng)常召開(kāi)這樣的會(huì)議。女真人在戰(zhàn)役之前，也有召集軍事聚會(huì)的習(xí)慣，在會(huì)上，所有與會(huì)者，包括普通士兵在內(nèi)，都可以就作戰(zhàn)行動(dòng)進(jìn)行討論。這種習(xí)慣以及與此類似的習(xí)慣，引得現(xiàn)代的某些學(xué)者可能多少過(guò)于熱情地把早期的女真人社會(huì)形容為“軍事民主”。
甚至在那些以中原王朝為樣板的帝國(guó)建立起來(lái)以后，這些傳統(tǒng)依然延續(xù)下來(lái)。例如，我們知道1197年金廷就是采用了高級(jí)官員表決的方式，以決定選擇哪一條路線來(lái)對(duì)付蒙古人的進(jìn)攻。這樣一種以投票來(lái)決定軍事問(wèn)題的組織方式，是他們?cè)械墓珱Q傳統(tǒng)的一種遺存，并且是對(duì)帝王獨(dú)裁權(quán)力的一種牽制。與此類似的討論作戰(zhàn)方針和策略的會(huì)議，在黨項(xiàng)人中也有。
有關(guān)公決的最有啟發(fā)和研究意義的事例是蒙古人的朝會(huì)或部落聚會(huì)——忽鄰勒臺(tái)（khuriltai）。新的統(tǒng)治者要在這樣的會(huì)議上被選出或宣布；對(duì)于這樣一種程序，只有在假設(shè)蒙古帝國(guó)已被他們不知不覺(jué)當(dāng)做了成吉思汗家族的家庭遺產(chǎn)時(shí)，才能作出充分的說(shuō)明。由于不存在其他正式的繼承法則，因此統(tǒng)治者家族的每一個(gè)男性成員都相信他自己也是一個(gè)有資格得到皇位的潛在的繼承人。從選舉這個(gè)詞的嚴(yán)格意義上說(shuō)，忽鄰勒臺(tái)大會(huì)并沒(méi)有做到；它也不進(jìn)行投票。參加忽鄰勒臺(tái)大會(huì)要求繼承皇位的人，都要同時(shí)擁有軍事上的追隨者，相當(dāng)大的權(quán)力、威望和能對(duì)最終的宣布發(fā)生影響的眾望所歸的領(lǐng)袖品質(zhì)。作為大會(huì)的結(jié)果，意見(jiàn)并不總是一致。有時(shí)，某些持有異議的皇位覬覦者會(huì)召開(kāi)他們自己的忽鄰勒臺(tái)大會(huì)；甚至在忽必烈在位時(shí)代，就有一些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以此為由不止一次地威脅要求得到大汗這一最高位置。這些皇位覬覦者，既有與他世系相同的，如他的弟弟阿里不哥；也有屬成吉思汗另一系的，如他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手海都。所有這一切都表明了皇權(quán)及其傳承的不確定性。遼、金、元時(shí)期有如此多的統(tǒng)治者通過(guò)謀殺和放逐來(lái)清除他們的前任或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手這一事實(shí)，就可以被看成缺乏固定的繼承準(zhǔn)則的直接結(jié)果，也是在宣布誰(shuí)為繼承人時(shí)依靠大家同意這種無(wú)法預(yù)知的因素所帶來(lái)的直接結(jié)果。把這歸因于典型的“野蠻人”原始狀態(tài)是不行的。
公議的原則，也存在于元代政府體系的較低的層次中。集體協(xié)商決定在大多數(shù)行政機(jī)構(gòu)的運(yùn)作中都作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。官員每天都要參加會(huì)議，不參加者要受到處罰。這樣的會(huì)每天早晨在京城的政府部門和地方的行政機(jī)構(gòu)中召開(kāi)，一直到縣一級(jí)。出席會(huì)議的官員必須簽上他們的姓名；由于很多人不識(shí)字，這些人則要在簿子上蓋上他們的印章，以證明他們的出席。按中國(guó)的說(shuō)法，這些會(huì)議稱為“圓坐”（圍一圈坐），或者稱為“圓議”（圍一圈議事），它給我們以圓桌會(huì)議的印象。這些程序與漢人的標(biāo)準(zhǔn)的政府實(shí)踐不同，漢人的做法是把決定問(wèn)題的責(zé)任賦予個(gè)人而不是集體；而前者的程序可能常常在官僚們中間造成稽延時(shí)日、依違不決、各謀其政的結(jié)果。
中央權(quán)能
對(duì)征服王朝政府體系的一項(xiàng)研究還顯示，它們的中央集權(quán)化程度相當(dāng)?shù)?，與早期傾向于把它們描述為獨(dú)裁和集權(quán)的假設(shè)大相徑庭。遼朝從它早期起就是一種雙重的行政體系，一方面用于契丹人和其他部落，一方面用于對(duì)漢人的統(tǒng)治，被分別稱為北面官和南面官。他們的政府體系，在官署的設(shè)置上既混亂又笨重，他們所負(fù)責(zé)的范圍也是界限不明。高官顯要們的個(gè)人權(quán)力，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了官職本身所能帶來(lái)的聲望和權(quán)限。在金朝統(tǒng)治的初期，也能發(fā)現(xiàn)這一類似的體制。女真人的政治制度是12世紀(jì)初建立在勃極烈制基礎(chǔ)上的，這個(gè)女真語(yǔ)詞的意思可以不太嚴(yán)格地用來(lái)指“任命的酋長(zhǎng)”。在王朝的創(chuàng)建者太祖時(shí)期，勃極烈制主要涉及對(duì)女真人口的統(tǒng)治。1126年中原的官僚政治制度正式引入，但它只用于臣屬的漢人人口。
因此，金代早期的政府體制看來(lái)是有意模仿了遼的雙重制，但有重要的區(qū)別：他們的司法和行政的管轄范圍與遼代相比界限更為不明。兩種類型的行政體制間的相互影響盤根錯(cuò)節(jié)，使得金代早期政府組織的歷史也因此而撲朔迷離。對(duì)金朝政府組織加以無(wú)情改造的舉措是由海陵王采取的。他極力清除女真貴族政治的影響，要根據(jù)中原的模式來(lái)改造他的國(guó)家，并不擇手段地引進(jìn)強(qiáng)大的中央集權(quán)，包括血腥的清洗。他還廢除了大部分猛安謀克首領(lǐng)世襲的官職，并試圖把他們的職位轉(zhuǎn)變?yōu)檎?guī)官員的職務(wù)；作為正規(guī)的官員，他們的官職不再是自動(dòng)繼承的，而必須是經(jīng)過(guò)任命的，必要的話，帝國(guó)政府可以撤銷它們。由于海陵王在巧妙利用中原的政治傳統(tǒng)以為他自己的個(gè)人權(quán)力提供論據(jù)方面極為嫻熟，因此，以效仿唐宋模式而對(duì)更具代表性的中原官僚政治制度的引進(jìn)，帶來(lái)的卻是披著中國(guó)外衣的專制主義。另一方面，他似乎也認(rèn)識(shí)到，盡管中原的制度能使權(quán)力集中到中央，但若完全徹底地采用中原的政府標(biāo)準(zhǔn)，也可能會(huì)縮小或約束他自己的個(gè)人權(quán)力。因此，直到金王朝終結(jié)之前，其政府體制一直是一個(gè)以原有的傳統(tǒng)結(jié)合了中原的官僚政治實(shí)踐的混合體。
盡管流行的觀點(diǎn)認(rèn)為蒙古人實(shí)行的是將權(quán)力集中到中央的做法，但蒙古人統(tǒng)治時(shí)期的中央集權(quán)制仍是十分有限的。他們重新統(tǒng)一了中國(guó)這一事實(shí)，常常把另一事實(shí)——以明顯地缺乏系統(tǒng)以及權(quán)力往往混亂而破碎為他們政府的特征——弄得模糊不清。部落聯(lián)盟在得到公認(rèn)的世襲首領(lǐng)們的統(tǒng)治下始終發(fā)揮著舉足輕重的作用，它們的首領(lǐng)們對(duì)自己的屬下實(shí)施著嚴(yán)格的個(gè)人統(tǒng)治。蒙古人統(tǒng)治中國(guó)的一個(gè)特點(diǎn)是，大量的封地被賞賜給皇室成員、皇族親屬以及有功的將領(lǐng)們。這些擁有封地的人往往也擁有自己的軍隊(duì)，從財(cái)政上說(shuō)，他們的領(lǐng)地或多或少也能避開(kāi)負(fù)責(zé)整個(gè)帝國(guó)稅收的財(cái)政部門的控制。
中原式的功能型官僚政治制度是在1214—1215年蒙古人吞并了金朝的北半部后首次（和不完全地）引進(jìn)的，建立高效能的官僚政治的更實(shí)質(zhì)性的步驟，只是在很晚的時(shí)候，主要是在忽必烈在位時(shí)實(shí)施的。但是，即便是國(guó)家組織結(jié)構(gòu)中原化之時(shí)，也決非原封不動(dòng)地照搬。例如，有充分的理由認(rèn)為，元代中國(guó)的行省同宋代的路相比就具有相當(dāng)不同的特征，它們更像外域的政府，或像環(huán)繞著宗主國(guó)領(lǐng)域的一個(gè)個(gè)藩屬國(guó)。它們?cè)趦?nèi)部實(shí)行某種程度的集權(quán)，而同首都大都（北京）周圍的帝國(guó)區(qū)域保持著頗為松散的聯(lián)系。［4］ 從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，元代的中國(guó)看起來(lái)幾乎就是一個(gè)由強(qiáng)大的地方政府統(tǒng)治下的各個(gè)地區(qū)的聚合體。在1340年以后，當(dāng)?shù)胤椒磁押兔撾x控制的軍閥威脅到帝國(guó)的統(tǒng)一時(shí)，這種相對(duì)地缺少?gòu)?qiáng)大的中央控制的狀況，當(dāng)然為國(guó)家的漸趨瓦解提供了條件。
就連蒙古人的軍事體制，也不是強(qiáng)有力地集權(quán)的。在首都，有一個(gè)為管轄全中國(guó)及中國(guó)以外的軍事單位而設(shè)立的樞密院，但它不過(guò)是一個(gè)直屬的次級(jí)系統(tǒng)，它能有效指揮的僅僅是皇室的護(hù)衛(wèi)軍及在中國(guó)北方的其他少數(shù)部隊(duì)。護(hù)衛(wèi)軍本身是一個(gè)混合體，它的各分隊(duì)吸收了很多民族的成員，從高加索山脈的阿速人到東北的女真人都有。
元代政府的另一不尋常之點(diǎn)也需在本文里提到。宣政院是它的最重要的部門之一。［5］ 它負(fù)有性質(zhì)相當(dāng)不同而看來(lái)又毫不相容的職責(zé)：一方面它要監(jiān)管元代全國(guó)的佛教徒，另一方面它又像一個(gè)行省政府那樣管理著吐蕃及其毗鄰地區(qū)，同時(shí)它又具有很大的權(quán)力，包括在動(dòng)亂時(shí)期動(dòng)員遠(yuǎn)征軍。但是，這并不意味著它是一個(gè)蒙古中央政府所設(shè)的下一級(jí)的吐蕃地方政府權(quán)力機(jī)構(gòu)。該部門的長(zhǎng)官多由喇嘛教的僧人擔(dān)任。它的這一切不僅與中國(guó)的政治傳統(tǒng)迥然相異，而且是元代政府組織結(jié)構(gòu)無(wú)系統(tǒng)的又一例證。元代的中國(guó)決不是一個(gè)鐵板一塊的中央集權(quán)國(guó)家，盡管在《元史》中把它杜撰為已經(jīng)盛行了中國(guó)中央集權(quán)的文官行政制度。
破碎的法律體系
征服王朝的法律體系也是零散破碎而不是整齊劃一的。中國(guó)傳統(tǒng)的法律對(duì)各種族幾乎是一視同仁的，一個(gè)非漢人的種族集團(tuán)一旦被吸納進(jìn)這個(gè)國(guó)家的范圍內(nèi)，他們的法律處置便要遵循中國(guó)的律令。這一慣例只有一個(gè)例外可以在唐律中找到，它規(guī)定“化外人”（處于文明之外的人）之間的犯罪行為，要根據(jù)他們本土的習(xí)慣法進(jìn)行判決。如果這類人是對(duì)漢人實(shí)施犯罪，則要依據(jù)漢地的法律條款對(duì)他們提起訴訟和作出處罰。［6］ 以領(lǐng)土為標(biāo)準(zhǔn)決定法律的適用范圍，其基本原則在法學(xué)理論上叫做“出生地主義”（ius soli）。與之相對(duì)的是個(gè)人原則——血統(tǒng)主義（ius sanguinis），它承認(rèn)對(duì)不同種族集團(tuán)作不同的法律處置。所有的征服王朝都是多民族的并且包括了大量漢族人口，它們的法律體系一般地說(shuō)運(yùn)用的是血統(tǒng)主義的原則。在遼代，漢地的法律（即匯編成冊(cè)的唐律）被用于漢人和渤海人，但做了某些修改，主要是在處罰方面比唐律的規(guī)定更為嚴(yán)厲。部落的習(xí)慣法則適用于契丹人和其他非漢人的種族集團(tuán)。遼并不打算創(chuàng)立一套全面系統(tǒng)的法令，盡管它屢次整理和頒布了一些現(xiàn)成的章程和條例。［7］
相反，黨項(xiàng)人卻創(chuàng)制了非常復(fù)雜的匯編成冊(cè)的法律，它們用西夏文書寫，是唐律與黨項(xiàng)習(xí)慣法的混合物。這部法典的大部分留存至今，并有一個(gè)譯本。［8］
在整個(gè)12世紀(jì)，金人的法律一直是一個(gè)漢人法律與女真人和其他種族集團(tuán)的習(xí)慣法的混合物。漢人的（唐的）法律只是逐步被采納的，這一過(guò)程在1201年頒布的泰和律中達(dá)到了頂點(diǎn)。泰和律在很大程度上以唐律為基礎(chǔ)，它一直實(shí)行到1234年金亡以后；甚至在蒙古人征服了中國(guó)北方以后，它仍然應(yīng)用于漢人。［9］ 泰和律的廢除只是1271年蒙古政權(quán)以元為其王朝的名稱之后的事。且不論金人的法典，就是他們的法——主要是家庭和繼承法——也包含了許多與漢地的法律理論和實(shí)踐大相徑庭的原則。在這些原則中，應(yīng)該提到的是，他們?nèi)萑坦褘D再嫁給丈夫的兄弟，允許兒子們?cè)诟改冈谑罆r(shí)就去建立自己的家庭。與唐律相比，殘存的泰和律上的條款往往更為嚴(yán)厲，并傾向于加強(qiáng)家長(zhǎng)對(duì)其妻子和晚輩的權(quán)威。
蒙古人統(tǒng)治時(shí)這種法律及法律程序上的差異甚至比此前幾個(gè)王朝有過(guò)之而無(wú)不及。司法權(quán)被各民族分割得七零八碎。［10］ 舉例來(lái)說(shuō)，具有上訴法院職能的大宗正府，就只對(duì)蒙古人有司法權(quán)。涉及中亞人的案件，如果上訴，則要由都護(hù)府去解決。處理種族關(guān)系的原則也偶有例外。其中之一與異族通婚有關(guān)。父母二人中哪怕只有一人是蒙古人——丈夫或妻子——就必須應(yīng)用適用于蒙古人的法律?；旌戏ㄍサ牟捎茫矐?yīng)當(dāng)看成血統(tǒng)主義原則的一個(gè)表現(xiàn)。例如，在的斤統(tǒng)治下，即在哈剌火州（今吐魯番）的亦都護(hù)治下的畏兀兒人，他們與漢人之間的所有案件，必須由一個(gè)混合法庭來(lái)審判。還有一些應(yīng)用于某些職業(yè)集團(tuán)的專門的混合法庭，包括軍人法庭。佛教和道教人士的嚴(yán)重犯罪，則屬于普通的民事法庭的管轄范圍；但若是僧俗間的不太嚴(yán)重的糾紛，就要由該僧侶的主管和一名當(dāng)?shù)氐奈墓賮?lái)共同裁決。在行醫(yī)人士與患者和患者家庭之間發(fā)生的案件，要由一位從醫(yī)的代言人與當(dāng)?shù)毓賳T來(lái)裁決。樂(lè)人團(tuán)體的成員與其他人之間的案件遵循同樣的訴訟程序。從這一點(diǎn)上說(shuō)，個(gè)人、種族、職業(yè)集團(tuán)的原則充斥著元代的整個(gè)法律體系。法律和審判制度破碎到了嚴(yán)重的程度。此外，蒙古政權(quán)沒(méi)有一部像唐、夏、金、宋那樣的全面而系統(tǒng)的法典。司法實(shí)踐遵循的是從好幾部法律手冊(cè)中集中起來(lái)的一個(gè)個(gè)章程和條例，其中的一些完整地或部分地保存至今，因此有可能比遼和金更為詳細(xì)地對(duì)元代的法律制度作出研究。
官員的地位
有一種深深地影響著朝廷氣氛的半法律性行為，它就是“廷杖”。在所有的征服王朝的統(tǒng)治下，任何級(jí)別的官員都有可能在帝王的指令下并當(dāng)著他的面遭受杖擊的懲罰。就是低級(jí)政府部門中，官員們也不能免除體罰。這種對(duì)官員的體罰在隋文帝時(shí)代是很普通的事。［11］ 在唐代，有時(shí)也實(shí)行廷杖，但那只是偶然的事例。［12］ 宋代與之形成對(duì)照，它不僅在理論上，而且在實(shí)踐中都遵循著一條古老的原則：刑不上大夫，禮不下庶人。在宋代，這種體罰從未強(qiáng)加到官員的身上。但是，那些征服者們卻不理會(huì)這一傳統(tǒng)的中國(guó)特權(quán)。那種使人蒙受屈辱的杖擊成了政府里的正常現(xiàn)象。［13］ 對(duì)官員的鞭笞，尤其是對(duì)大臣當(dāng)廷施行的杖擊，可以被當(dāng)作野蠻人的獸性和帝王暴虐行為的證據(jù)。但是，它也可以被看成在這些外族政權(quán)統(tǒng)治下平等主義傾向的結(jié)果，這些傾向是對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)將官與民截然分開(kāi)的基本的社會(huì)和法律壁壘的否定。
一般地說(shuō)，在這些王朝時(shí)期，皇帝們?cè)诔⑸弦约霸谧罱咏某剂胖兴鶎?shí)行的強(qiáng)大的、個(gè)人化的、隨心所欲的獨(dú)裁政治，始終是由一種以權(quán)力的破碎甚至常規(guī)管理的松散為特征的不成系統(tǒng)的行政管理相伴隨的。他們的國(guó)家并非固若磐石，而是被多線指揮所削弱。明王朝的創(chuàng)建者如此經(jīng)常地施行殘酷無(wú)情的獨(dú)裁政治，也許就是元代統(tǒng)治者常常表現(xiàn)出的野蠻行為的一種繼承，［14］ 但它也可能恰恰證明了下述看法的道理：明代第一個(gè)皇帝的專制主義是他恢復(fù)和加強(qiáng)皇權(quán)并擺脫元代政體的非系統(tǒng)性、松散性甚至混亂性而作出的堅(jiān)定努力。他本人曾把元朝的覆亡歸咎于他們制度上的疏失、散亂和放任，從對(duì)前代的這一感受出發(fā)，他盡力預(yù)防可能危及國(guó)家和他的皇權(quán)的類似事情發(fā)生。如果人們同意這種解釋，那么明代國(guó)家的強(qiáng)化就是不得已而為之的，因?yàn)橹袊?guó)本身已被幾個(gè)連續(xù)的外族政權(quán)嚴(yán)重地削弱了。
［1］ [489]陶晉生：《12世紀(jì)中國(guó)女真人的漢化研究》，第46—51頁(yè)。
?。?］ [309]三上次男：《金代女真社會(huì)研究》，第109—418頁(yè)。這部著作首次出版于1937年，題為《金代女真研究》，后作者將其作了較大的修訂與增補(bǔ)，重版作為他的金史研究論集，題為《金代女真社會(huì)研究》。
?。?］ [195]蕭啟慶：《元代的軍事制度》，第37—48頁(yè)。
?。?］ [110]戴維·M.法夸爾：《元代政府的結(jié)構(gòu)與職能》，第52—53頁(yè)。
?。?］ [143]傅海波：《元代中國(guó)的吐蕃人》。
?。?］ [565]《唐律疏義》，卷6，第4篇，第133頁(yè)。[233]華萊士·約翰遜：《唐律》，卷1，第252頁(yè)。
?。?］ [119]傅海波：《從遼朝（907—1125年）看多民族社會(huì)的中國(guó)法律》；[145]《遼史中的“刑法志”》。
?。?］ [260]克恰諾夫：《天盛舊改新定律令（1149—1169年）》。
［9］ [128]傅海波：《女真習(xí)慣法和金代中國(guó)的法律》；[129]《金代的法律制度》。
?。?0］ [412]保爾·拉契內(nèi)夫斯基：《元法典》的導(dǎo)言。
?。?1］ 關(guān)于隋文帝任意而殘酷地虐待其官員，見(jiàn)[737]湯承業(yè)：《隋文帝政治事功之研究》，第81—83頁(yè)。
?。?2］ 某些事例發(fā)生在武后的“恐怖統(tǒng)治”時(shí)期。最臭名昭著的例子，是玄宗時(shí)期位居高官的寵臣姜皎在朝廷受到鞭打，隨后于722年死去，這是皇帝的親信以背叛而定罪的極少見(jiàn)的事例。對(duì)他的懲罰引起了激烈的抗議。這種做法在唐代后半期再未恢復(fù)。見(jiàn)[735]莊練：《明清史事叢談》，第4—5頁(yè)。
?。?3］ [128]傅海波：《女真習(xí)慣法和金代中國(guó)的法律》，第231—232頁(yè)。對(duì)遼、金、元時(shí)期有代表性地選出的案例，見(jiàn)[735]莊練：《明清史事叢談》，第1—10頁(yè)。
?。?4］ 見(jiàn)[321]牟復(fù)禮：《中國(guó)專制主義的成長(zhǎng)：對(duì)魏特夫運(yùn)用于中國(guó)的東方專制主義理論的評(píng)論》。
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