▲總論制刑之義（下） 《呂刑》：伯夷降典，折民惟刑。蔡沈曰：“典，禮也。伯夷降天地人之三禮以折民之邪妄。”蘇軾曰：“失禮則入刑，禮、刑一物也。” 吳澂曰：“自上教下曰降。伯夷教民以禮，民入于禮而不入于刑，折絕斯民入刑之路也。” 臣按：虞廷九官，伯夷作秩宗典禮、皋陶作士師掌刑，而此則云伯夷折民惟刑，蔡沈謂舍皋陶而言伯夷，探本之論也。蓋禮與刑二者出此則入彼，立典于此而示民以禮節(jié)之所當(dāng)然，而又象刑于彼而示民以法禁之所必然，所當(dāng)然者祀典之常制，所必然者有司之成法，降下其典于民，使其知必如此則為合于禮，不如此則為犯于刑，啟其善端，遏其邪念，折而轉(zhuǎn)之，使不入于刑而入于禮焉。所以然者，蓋以禍亂之興多起于民之干犯禮典，民神雜揉、妖誕肆興則人心不正而禍亂作矣。伯夷作秩宗，降下祀天神、享人鬼、祭地祗之三典播告之，修著為格令，使夫蚩蚩蠢蠢之民皆知人各有所當(dāng)祭之鬼神，非此族也不在祀典，祭非祭者有禁，犯禁者輕則有罰、重則有誅，是以各安其分而不敢瀆齊盟、行僭禮、舉淫祀、習(xí)妖術(shù)，由是常道明而人心正，所以不犯于有司，是則伯夷所降之典，其禮儀等級雖非一端，而折絕斯民之邪心妄念惟在于刑焉耳。所謂折民惟刑，意或在此歟？又按班固《漢書刑法志》引此言“折”作“悊”，下文即繼之以言制禮以止刑，解者謂悊，知也。言伯夷降下禮法以道人，人習(xí)知禮然后用其刑也，其言亦有理。 士制百姓于刑之中，以教祗德。 蔡沈曰：“舜命皋陶為士，制百姓于刑辟之中，所以檢其心而教以祗德也。” 吳棫曰：“皋陶不與三后之列，遂使后世以刑官為輕，后漢楊賜拜廷尉，自以代非法家，言曰：‘三后成功惟殷于民，皋陶不與，蓋吝之也。’是后世非獨(dú)人臣以刑官為輕，人君亦以為輕矣。觀舜之稱皋陶曰‘刑期于無刑，民協(xié)于中，時(shí)乃功’，又曰‘俾予從欲以治，四方風(fēng)動，惟乃之休’，其所系乃如此，是可輕哉？” 臣按：《呂刑》雖周穆王所作，然必有所傳授非虛言也。夫伯夷，禮官也，所降者典而折民惟刑；皋陶，刑官也，所制者刑而教民祗德，可見有虞為治專以禮教為主而刑辟特以輔其所不及焉耳。禮典之降而折以刑，所以遏其邪妄之念而止刑辟于未然；刑罰之制而教以德，所以啟其祗敬之心而制刑辟于已然。禮教、刑辟之相為用如此，帝世之制所以本末兼舉，而民協(xié)于中自不犯于有司也歟。 穆穆在上，明明在下，灼于四方，罔不惟德之勤，故乃明于刑之中，率乂于民棐彝。 蔡沈曰：“穆穆者和敬之容也，明明者精白之容也，灼于四方者穆穆明明輝光發(fā)越而四達(dá)也。君臣之德昭明如是，故民皆觀感動蕩為善而不能自已也。如是而猶有未化者，故士師明于刑之中使無過不及之差，率乂于民，輔其常性，所謂刑罰之精華也?！? 呂祖謙曰：“當(dāng)時(shí)承蚩尤之弊，妖誕怪神深溺人心，重黎絕地天通，固區(qū)別其大分矣。然蠱惑之久，未易遽勝，伯夷復(fù)降天地人之祀典，使知天地之性、鬼神之德森然各有明法，向之蠱惑消蕩不留，所謂折民于刑也。自不知本者觀之，平水播谷若所急而降典可緩，抑不知人心不正，胥為禽夷，雖有土安得而居、有栗安得而食，伯夷降典，先其本也。自伯夷之典迄皋陶之刑，制度文為之具也；自穆穆在上至率乂于民棐彝，精神心術(shù)之運(yùn)也。茍無其本，則前數(shù)者不過卜祝、工役、農(nóng)圃、胥史之事耳?！? 臣按：虞廷君臣其德存于中，其容著于外，天下之人瞻而望之，見其明白顯著，在上者灼然而明，在下者曉然而喻，無有回護(hù)掩蔽之私、幽深隱僻之事，是以當(dāng)世之民耳聞而心孚，目擊而意钑，固無有不化者而無待于刑罰之加。然圣人之心，則自以為吾之君臣固勤矣，然吾民之生生無窮，安能皆保如今日乎？故命士師明于刑之中制，為一定之制以曉天下之人，如是則為太過，如是則為不及，必如是而后為無過不及而中矣。所以然者，率乂于民，輔其常性，使其常循乎矩度之中而不出乎防范之外，而天然自有之中、本然不易之性常全而不失矣。 天齊于民，俾我一日，非終惟終，在人。爾尚敬逆天命，以奉我一人。雖畏勿畏，雖休勿休。惟敬五刑，以成三德。一人有慶，兆民賴之，其寧惟永。 蔡沈曰：“刑獄非所恃以為治也，天以是整齊亂民，使我為一日之用而已。非終即《康誥》‘大罪非終’之謂，言過之當(dāng)宥者；惟終即《康誥》‘小罪惟終’之謂，言故之當(dāng)辟者。非終惟終皆非我得輕重，惟在夫人所犯耳，爾當(dāng)敬逆天命，以承我一人。畏、威古通用。威辟之也，休宥之也，我雖以為辟，爾惟勿辟，我雖以為宥，爾惟勿宥，惟敬乎五刑之用以成剛?cè)嵴敝?，則君慶于上、民賴于下，而安寧之福其永久而不替矣?！? 臣按：刑，天討也，天以是而齊亂民，不得已而為一日之用爾，非常用以為治之具也。人君奉天道以出治，所以為治者德也，刑非所先也，民有不齊者，不得已而用刑以治之，姑以為一日齊民之用也，所以為治者不顓顓在是也。典獄之官必當(dāng)敬逆天之命以奉承乎君，過之當(dāng)宥者則承天之命以宥之，不當(dāng)宥者君雖宥之不宥也，過之當(dāng)辟者則奉天之命以辟之，不當(dāng)辟者君雖辟之不辟也。所以然者，守君之法所以奉君也，順天之理所以敬天也，奉君之法而不奉君之意，則是能敬迎天命矣。所以敬迎天命者，敬五刑以成三德而已矣，敬五刑以為一日之用，成三德以立萬世之則，刑用而即已，德立而無窮。所以為國家之慶者容有既乎，兆民以之而永賴，國祚由是而延長，三代有道之長用此道也。秦人恃刑罰以為一世之用，卒之流毒海內(nèi)，二世即亡，豈非永鑒哉？ 王曰：“吁，來，有邦有土，告爾祥刑。在今爾安百姓，何擇非人，何敬非刑，何度非及？” 蔡沈曰：“有民社者皆在所告也。夫刑，兇器也，而謂之祥者，刑期無刑，民協(xié)于中，其祥莫大焉。及，逮也。漢世詔獄所逮有至數(shù)萬人者，審度其所當(dāng)逮者而后可逮之也。曰何、曰非，問答以發(fā)其意，以明三者之決不可不盡心也。” 吳澂曰：“刑而曰祥刑，蓋慈良惻怛、詳審謹(jǐn)重主之，以不忍行之以不得已，所以謂之祥也。在今日欲安百姓，何者當(dāng)擇，非人乎？何者當(dāng)敬，非刑乎？何者當(dāng)揆度，非及乎？人謂用刑之人，及謂刑之所加，猶罰及爾身之及。” 臣按：參錯(cuò)訊鞫，極天下之至勞者莫若獄；割斷棰擊，極天下之至慘者莫若刑。是乃不祥之器也，而古人謂之祥刑者，蓋除去不善以安夫善，使天下之不善者有所畏而全其命，天下之善者有所恃而安其身，其為器也固若不祥，而其意則至善大祥之所在也。茍用人而不擇，用刑而不敬，逮人而妄及非辜，其為不祥之器也宜哉。蘇軾謂罪非己造為人所累曰及，秦漢間謂之逮，獄吏以不遺支黨為忠，以多逮廣系為利，漢大獄有逮萬人者，國之安危、運(yùn)祚長短咸寄于此。噫，漢獄之逮最多者皆在末造之世，使當(dāng)高文、光武、明章之世得張釋之、于定國輩為廷尉，無此也。穆王設(shè)為三問而三答之，其要尤在于擇人，得其人必能敬刑，能敬刑則不妄逮矣。 輕重諸罰有權(quán)，刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要。 蔡沈曰：“罰之輕重亦皆有權(quán)，權(quán)者進(jìn)退推移以求其輕重之宜也。刑罰世輕世重者，《周官》刑新國用輕典、刑亂國用重典、刑平國用中典，隨世而為輕重者也。輕重諸罰有權(quán)者，權(quán)一人之輕重也；刑罰世輕世重者，權(quán)一世之輕重也。惟齊非齊者法之權(quán)也，有倫有要者法之經(jīng)也。言刑罰雖惟權(quán)變，是適而齊之以不齊焉，至其倫要所在，蓋有截然而不可紊者矣?！? 臣按：先儒謂情之輕重、世之治亂不同則刑罰之用當(dāng)異，而欲為一法以齊之則其齊也不齊，以不齊齊之則齊矣惟齊，非齊以不齊齊之之謂也。先后有序謂之倫，眾體所會謂之要，所謂法之經(jīng)也，經(jīng)一定而不可紊，權(quán)則因時(shí)而制宜。穆王年雖?；?，而其訓(xùn)刑也猶守文武之法，惓惓然猶有唐虞之遺意，此夫子所以取之也。 王曰：“嗚呼，嗣孫（嗣世子孫），今往何監(jiān)（視也），非德于民之中？尚明聽之哉！哲人惟刑，無疆之辭，屬于五極，咸中有慶。受王嘉（善也）師（眾也），監(jiān)于茲祥刑?！? 蔡沈曰：“此詔來世也。言今往何所監(jiān)視，非用刑成德而能全民所受之中者乎？下文哲人即所當(dāng)監(jiān)者。五極，五刑也。明哲之人用刑而有無窮之謄，蓋由五刑咸得其中，所以有慶也。諸侯受天子良民善眾，當(dāng)監(jiān)視于此祥刑?！? 呂祖謙曰：“中者《呂刑》之綱領(lǐng)也，苗民罔是中者也，皋陶明是中者也。穆王之告司政典獄勉是中者也，末章訓(xùn)迪，自中之外亦無他說焉。今爾何所當(dāng)監(jiān)，豈非德于民之中乎？用刑者有意干譽(yù)，欲以德名而不足以為德，所以為德者必于民之中而后可也?！? 夏僎曰：“民受天地之中以生，未嘗不善，其陷于罪惡非其本然也，故民曰嘉師；刑雖主于刑人，然刑奸宄所以扶善良，雖曰不祥，乃所以為祥也，故刑曰祥刑。嘗為之說曰，民之犯刑無非惡也而謂之嘉師，刑本不祥之器也而謂之祥刑，能以惡為嘉、以不祥為祥而后知用刑之道矣?！? 臣按：帝王之道莫大于中，中也者在心則不偏不倚，在事則無過不及，帝王傳授心法，以此為傳道之要，以此為出治之則。《書》始于《虞書》“允執(zhí)厥中”，大舜以之而傳道；《書》終于《周書》“咸中有慶”，穆王以之而訓(xùn)刑。圣人之心不偏不倚而施之事，為者無過不及，非獨(dú)德禮樂政為然，而施于刑者亦然。蓋民不幸犯于有司，所以罪之者皆彼所自取也，吾固無容心于其間，不偏于此亦不倚于彼，一惟其情實(shí)焉，既得其情則權(quán)其罪之輕重而施以其刑，其刑上下不惟無太過且無不及焉，夫是之謂中，夫是之謂祥刑。 《周禮》：乃立秋官司寇，使帥其屬而掌邦禁，以佐王刑邦國。 鄭玄曰：“秋官司寇者，象秋所立之官。寇，害也。先王之治先之以德禮而輔之以刑政，故司寇掌刑而屬于秋官。秋者天氣肅殺，而刑以義為主也，刑官司至于寇，則刑官之事無不舉矣。” 臣按：小宰言秋官其屬六十掌邦刑，而此言掌邦禁，蓋禁者戒之于未然，刑者治之于已然，先王之心惟恐民愚而誤入于刑罰，故豫為明示法禁，使知有如是之罪必陷如是之刑，有如是之惡必麗如是之辟，明威立義，俾知不迷，防微遏萌，逆折其始，必不得已而后刑之。禁之所以為仁，刑之所以為義，禁之不已猶有犯焉，于是乎以義斷仁焉，此其所以立民極也歟。 大司寇之職，掌建邦之三典以佐王刑邦國、詰四方，一曰刑新國用輕典，二曰刑平國用中典，三曰刑亂國用重典。 林之奇曰：“司寇刑新國用輕典者，以其舊染污習(xí)不可遽正，姑以教之宜以柔克之義也。刑平國用中典者，以其已安已治，既富既庶，陶冶被服莫不卞治，則教化已明、習(xí)俗已成，宜以正直之義也。刑亂國用重典者，以其頑昏暴悖不可訓(xùn)化，則殲渠魁、滅強(qiáng)梗，宜以剛克之義也?！稌吩弧┚次逍桃猿扇隆浯酥^乎?！? 臣按：典者常也，民失其常則為權(quán)時(shí)之制，本三德以趣時(shí)，分三典以興治，使之復(fù)其常焉。圣人于此何容心哉？伏惟我圣祖作條訓(xùn)以示子孫，有曰：“朕自起兵至今四十余年，人情善惡真?zhèn)螣o不歷涉其中，奸頑刁詐之徒特令法外加刑，使人知所警懼不敢輕易犯法，然此特權(quán)時(shí)處置，頓挫奸頑，非守成之君所常用。以后子孫做皇帝時(shí)止守律與《大誥》，并不許用黥刺、禬劓、閹割之刑，敢有請用此刑者，將犯人凌遲，全家處死。”由是觀之，可見圣祖以重刑待前元，蓋非得己也，文子文孫當(dāng)承平之時(shí)，守祖宗之訓(xùn)，一用平典以安兆民，敷仁恩于四海，延國祚于萬年，臣不勝至愿。 以五刑糾（察也）萬民，一曰野刑，上功（農(nóng)功也）糾力（勤力也）；二曰軍刑，上命（謂將命）糾守（謂不失部伍）；三曰鄉(xiāng)刑，上德（謂六德）糾孝（謂善事父母）；四曰官刑，上能（謂能其事）糾職（謂修其職）；五曰國刑，上愿（愨慎也）糾暴（“暴”當(dāng)作“恭”，不恭者當(dāng)糾也）。 劉彝曰：“刑者不得已而用之，豈圣人所樂哉？故力不懋則財(cái)不生，而野荒民散矣，是野刑不可已也；亂不除則民不安，而民散國離矣，是軍刑不可已也；孝不盡則忠不純，而家破國微矣，是鄉(xiāng)刑不可已也；職不舉則治不成，而政衰俗薄矣，是官刑不可已也；禮不行則中不建，而君弱臣強(qiáng)矣，是國刑不可已也。天地四時(shí)者，六官之序，圣人體其序而化成天下之道也。野、軍、鄉(xiāng)、官、國者五刑之序，圣人不得已而即其序以措萬民于中和之道也?！? 臣按：先儒謂，以五刑糾萬民者，建六典以為民極也，是故六卿各職于其官而建之使必行于天下、行之使必范于后世者，大司寇正其刑典也。是故野刑不立則事功不成，功之所以成者，役民以作事咸赴力以致其力也，野刑之用專以糾不致力之人，則凡國家之溝涂、堤防、城邑、樹藝，野無不辟而功無不成矣，則是《冬官》所建之事典待刑而立也；軍刑不立則軍令不行，令之所以行者，設(shè)民以立政咸用命以死守也，軍刑之用專以糾不死守之人，凡國家?guī)熉?、茇舍、校閱、征戍，軍無不振而命無不用矣，則是《夏官》所建之政典待刑而立也；孝不盡則德不純，設(shè)為鄉(xiāng)刑以糾不孝之人，則民皆上德而無不孝之子，凡司徒八刑所糾者，孝友、睦姻、任恤之行備矣，是教典資于刑也；職不舉則能不見，設(shè)為官刑以糾不職之人，則吏皆上能而無不治之職，凡冢宰百官所建者官聯(lián)、府史胥徒之職舉矣，是治典有資于刑也；禮典之建所以和邦國也，國必有禮，禮之所行以愿愨為上而不恭則不足以為禮矣，設(shè)為國刑專糾夫不恭之人，使之皆愿愨為上焉，是禮典有資于刑也。由是觀之，則刑之為刑雖屬于秋官，而五官不得不治焉。蓋治也、教也、政也、禮也、事也，圣人治天下之具也，然所以致其功之立而化之成舍，刑以糾之，安能保其終不怠而久不廢哉？ 《大戴禮》：刑罰者御人之銜勒也，吏者轡也，刑者纻也，天子御者，內(nèi)史、太史、左史手也。古者以法為銜勒，以刑為纻，以人為手而御天下，公家不畜刑人，大夫不養(yǎng)士，遇之途不與之言，屏諸四方，唯其所之，不及以政，不欲生之故也。 臣按：古者待刑人其嚴(yán)如此，非故絕之也，欲人知所懲而不敢為惡也，絕其所已然以懲其所未然，所絕者少而所全者眾，圣人大公至仁之心也。 《禮記》：凡制（斷也）五刑必即天倫（天理也），郵（與尤同，責(zé)也）罰麗于事。 陳澔曰：“天之理至公而無私，斷獄者體而用之，亦至公而無私。凡有罪責(zé)而當(dāng)誅罰者，必使罰與事相附麗，則至公無私而刑當(dāng)其罪矣?！? 凡聽五刑之訟，必原父子之親、立君臣之義以權(quán)之，意論輕重之序、慎測淺深之量以別之，悉其聰明、致其忠愛以盡之。 方愨曰：“父子之親本乎情，故曰原；君臣之義錯(cuò)諸事，故曰立。親主于愛，一于愛則刑有所不忍加；義主于敬，一于敬則刑有所不敢及，一皆如是，豈足以為法之經(jīng)哉？其或于親有所原、于義有所立者，特徒法之權(quán)而已，故曰以權(quán)之也?！? 陳澔曰：“父子、君臣，人倫之重者，故特舉以言之，亦承上文天倫之意。所犯雖同而有輕重淺深之殊者，不可概議也，故別之所謂權(quán)也。明視聰聽而察之于詞色之間，忠愛惻怛而體之于言意之表，庶可以盡得其情也。” 陳櫟曰：“后世之民犯刑多上失其道之所致，未必皆其民之罪，刑獄固在得其情而不可喜得其情，欲得其情固在于悉其聰明，哀矜勿喜尤在于致其忠愛歟?！? 臣按：刑法之制所以弼教，而教之本在乎天倫，而天倫之重者父子、君臣也。父子主仁，君臣主義，一切輕重之罪、淺深之情，皆主于父子之仁、君臣之義。必原其本然之心，必立其當(dāng)然之義，意而論之，慎以測之，序有先后而必循其次，量有大小而不過其劑，所以分而別之者，用以合其權(quán)度也。既別之而又盡之，盡之則理無遺矣，不徒盡之而又成之，成之則獄斯備矣。君子之盡心于刑如此，天下豈有冤民哉，彝倫又豈有或斁哉？ 凡作刑罰，輕無赦。刑者烝也，烝者成也，一成而不可變，故君子盡心焉。鄭玄曰：“烝是刑體。” 馬晞孟曰：“此言立法制刑之意。雖輕無赦，所以使人難犯也。惟其當(dāng)刑必刑，輕且不赦，而況于重者乎？故君子不容不盡心焉。蓋刑之所以為刑者，猶人之有烝也，一辭不具不足以為刑，一體不備不足以為成，人辭之所成則刑有所加而不可變，故君子盡心焉。君子無所不盡其心，至于用刑則尤慎焉者也。” 臣按：先儒謂無赦則民不至于犯罪，盡心則吏不至于濫刑，有無赦之法以禁于未然之前，有盡心之吏以應(yīng)于已然之后，此民所以畏法而親上也。 子曰：“五刑之屬三千而罪莫大于不孝。要君者無上，非圣人者無法，非孝者無親，此大亂之道也?！? 臣按：刑以弼教，教之大者倫理也，人君者生民之主，圣人者道德之主，父母者生身之主。親為一家之主，孝其親則人道以立；君為一世之主，忠其君則治道以成；圣人為萬世之主，尊圣人則世教以明。先王制為刑法以弼世教，世教之大在此三者，人人孝其親、忠其君、尊夫圣人，則天下大治矣，否則大亂之道焉。然是三者其根本起于一家，家積而國，國積而世，故尤嚴(yán)于不孝之罪，以為天下事無有不起于近而后及于遠(yuǎn)，始于微而后至于著也。故律文著不孝之罪，而所謂要君非圣人者則略焉，非略之也，不可言也，著其可言者以示微意，萬一有是獄焉，準(zhǔn)此以權(quán)度之也。 子曰：“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足?！? 范祖禹曰：“事得其序之謂禮，物得其和之謂樂。事不成則無序而不和，故禮樂不興；禮樂不興則施之政事皆失其道，故刑罰不中?！? 金履祥曰：“事有條理則有禮樂，事得其序則為禮，事得其和則為樂，事既不成則何以能有禮樂？無禮則無序而施之也乖繆，無樂則無和而行之也忿戾，乖繆忿戾則刑罰安能中理，刑罰不中理則民難于避就。” 臣按：禮樂、刑政其致一也，必有禮樂以為刑政之本，則政事之行、刑罰之施皆本乎自然之理以立為當(dāng)然之制，使民知所避而不敢違，是以民生日用之間，心志有所主、耳目有所加、舉動云為有所制，是以不犯于有司。有犯焉者然后施之以刑罰，茍為不然，蚩蚩蠢蠢之民，一舉手一動足皆罹于憲網(wǎng)之中而不知所以為生者矣。民不知所以為生則求所以為生之路，求之不得則舍死以求，禍亂之作往往以此，秦、隋之亡其明驗(yàn)也。 孟子曰：“以生道殺民，雖死不怨殺者。” 程頤曰：“以生道殺民謂本欲生之也，除害去惡之類是也。蓋不得已而為其所當(dāng)為，則雖咈民之欲而民不怨，其不然者反是?！? 朱熹曰：“彼有惡罪當(dāng)死，吾求所以生之者而不得，然后殺之以安其眾而厲其余，此以生道殺之也，亦何怨之有？” 張栻曰：“以生道殺民，雖死不怨殺者。先王明刑法以示民，本欲使之知所趨避，是乃生之之道也，而民有不幸而陷于法，則不得已而加辟焉，固將以遏止其流也，是亦生道而已，又況哀矜忠厚之意薰然存乎其間，其為生意未嘗有間斷也。若后世嚴(yán)刑重法固不足道，而其得情而喜與夫有果于疾惡之意一毫之萌，亦為失所謂生道者矣?！? 臣按：天地之大德曰生，人得天地之德以為生，莫不好生，圣人體天地之德以為生人之主，故其德亦惟在于好生也。惟其好人之生，故其存心治政莫不以生人為本，人見其德教之施、恩澤之布以為生人也，而不知其刑罰之加、兵戈之舉亦皆所以為生人焉耳。蓋死之所以生之也，茍非其人實(shí)有害于生人，決不忍致之于死地，死一人所以生千萬人也，是故無益于生人，必不輕致人于死。 《荀子》曰：世俗之為說以為治古者無肉刑有象刑，墨黥之屬菲屨、赭衣而不純（菲，草屨也。純，緣也。衣不加緣以恥之也），是不然矣。以為治古則人莫觸罪耶？豈獨(dú)無肉刑哉，亦不待象刑矣。為人或觸罪戾而直輕其刑，是殺人者不死而傷人者不刑也。罪至重而刑至輕，民無所畏，亂莫大焉。凡制刑之本，將以禁暴惡惡且懲其末也，殺人者不及、傷人者不刑，是惠暴而寬惡也。故象刑非生于治古，并起于亂今也。夫征暴誅悖，治之威也，殺人者死、傷人者刑，百王之所同也，未有知其所由來者也。故治其刑重，亂則刑輕，犯治之罪固重，犯亂之罪固輕也，《書》曰“刑罰世重”，此之謂也。 洪邁曰：“《虞書》象刑惟明象者，法也。漢文帝詔始云‘虞之時(shí)，畫衣冠異章服以為戮而民弗犯’，武帝詔云‘唐虞畫象而民不犯’，《白虎通》云：‘畫象者其衣服象五刑也，犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髕者以墨其臏，犯宮者■，■，草履也，大辟者布衣無領(lǐng)。’” 臣按：《虞書》云“象以典刑”即繼以“流宥五刑”及“鞭作官刑，撲作教刑”，若如畫衣冠之說象以典刑為之象設(shè)可也，若夫流與鞭撲若何而為之制耶？意者當(dāng)時(shí)有犯者其人在可議可矜之辟，偶為此制耳，不然，古無此制而好事者見后世之刑慘刻，矯其枉而為此言歟。 漢《刑法志》曰：漢道至盛，歷世二百余載，考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間，斷獄殊死，率歲千余口而一人，古人有言曰：“滿堂而飲酒，有一人鄉(xiāng)（向）隅而悲泣則一堂皆為之不樂?！蓖跽咧谔煜拢┆q一堂之上也，故一人不得其平為之凄愴于心。今郡國被刑而死者歲以萬數(shù)，天下獄二千余所，其冤死者多少相覆，獄不減一人，此和氣所以未洽者也。原獄刑所以蕃若此者，禮教不立，刑法不明，民多貧窮，豪桀務(wù)私，奸不輒得，獄犴不平之所致也?！稌吩弧安慕档?，悊民惟刑”，言制禮以止刑，猶堤之防溢水也。今堤防陵遲，禮制未立，死刑過制，生刑易犯，饑寒并至，窮斯濫溢，豪桀擅私為之囊橐，奸有所隱則狃而浸廣，此刑之所以蕃也。孔子曰：“古之知法者能省刑本也，今之知法者不失有罪，末矣?！庇衷唬骸敖裰牚z者求所以殺之，古之聽獄者求所以生之。與其殺不辜，寧失有罪?！苯裰z吏上下相驅(qū)，以刻為明，深者獲公名，平者多患害，諺曰：“鬻棺者欲歲之疫，非憎人欲殺之，利在于人死也。”今治獄吏欲陷害人，亦猶此矣。 臣按：班固此言非獨(dú)漢世治獄之失，后世之獄類此亦多矣。所謂“‘伯夷降典，悊民惟刑’，言制禮以止刑，猶堤之防溢水”，深得帝王為治禮刑先后之序，其間向隅悲泣之喻、鬻棺利死之譬，皆痛切人情，深中事理。人主萬幾之暇，以其言與前書所載路溫舒之疏并觀，寧能不惕然于心乎？其所謂今之聽獄者求所以殺之，古之聽獄者求所以生之，請合而言之，曰聽獄者當(dāng)于殺之中而求其生，求其生而不可得，然后殺之，有可生之路則請以讞焉，罪疑從輕可也，不疑然后殺之，如是則獄無不得之情，世無冤死之鬼矣。 光武建武十四年，群臣上言：“古者肉刑嚴(yán)重則人畏法令，今憲律輕薄，故奸軌不勝，宜增科禁以防其源?！痹t下公卿，杜林奏曰：“古之明王深識遠(yuǎn)慮，動居其厚，不防侈辟，周之五刑不過三千。大漢初興，詳覽失得，破矩為圜，斫雕為樸，蠲除苛政，更立疏網(wǎng)，海內(nèi)歡欣，人懷寬德。及至其后漸以滋章，吹毛索疵，詆欺無限，果桃菜茹之類集以成贓，小事無妨于義以為大戮，故國無廉士、家無全行，至于法不能禁、令不能止，上下相遁，為敝彌深，臣愚以為宜如舊制?！钡蹚闹? 臣按：卓茂有云“律說大法，禮順人情”，蓋人之所以異于禽獸者，以其有恩情之契、禮俗之交也，若一切繩之以法，凡歲時(shí)交饋皆以為贓，尋常舉動皆坐以罪，鳥獸不可與同群，而人之與人曷以相聚處，而禮義何自而興哉？杜林之議所謂“集以為贓”及“小事無妨于義以為大戮”，非惟漢世，后世亦有此弊，乞定為明制，饋送之贓不許集計(jì)，其小事無妨于義者，雖若于法不應(yīng)，然于大義無害者亦不以為罪，如此，則刑辟不多而動居于厚矣。 以上總論制刑之義（下）