刑法難題

第1題　犯罪為什么要分“階層”？ 1
　　　 　——法官如何作出有罪判決？
　一、你實(shí)際上只能這樣思考問題 3
　二、立法者說了算 5
　三、立法技術(shù)的限制 9
　四、三個(gè)階層的意義 12
　?。ㄒ唬?gòu)成要件該當(dāng)與違法 12
　?。ǘ┻`法與有罪 15
第2題　罪刑法定，罪刑法官定，還是罪刑學(xué)者定？ 21
　　　 　——從“陽臺(tái)金鐲案”說起
　一、盜竊就是“盜竊公私財(cái)物”？ 23
　　　——相信我，你并不孤獨(dú)
　?。ㄒ唬┱曳?24
　?。ǘ┣终甲?25
　?。ㄈ┍I竊罪 27
　　　1.客觀構(gòu)成要件 27
　　　2.主觀構(gòu)成要件 29
　　（四）搶奪罪 30
　二、盜竊罪里藏著個(gè)侵占罪？ 33
　　　——神奇的公理，神秘的話術(shù)
　?。ㄒ唬┓紮C(jī)構(gòu)的真題解析 33
　　　1.答案與解析 33
　　　2.盜竊罪與侵占罪的關(guān)系：“包容評(píng)價(jià)”？ 35
　?。ǘ┬谭▽W(xué)的回答 37
　三、盜竊罪的構(gòu)成要件究竟從何而來？ 40
　　　——不是你想不舶來，你就不舶來
　?。ㄒ唬┑聡谭ㄖ斜I竊罪的構(gòu)成要件 40
　?。ǘ┕_盜竊成立盜竊罪嗎？ 43
　四、盜竊罪可以包含侵占罪嗎？ 46
　　　——如何做“對(duì)”2008年那道法考題
　五、罪刑誰定？ 50
　　　——崇洋媚外，還是葉公好龍？
　?。ㄒ唬┊?dāng)我們談?wù)摗白镄谭ǘā睍r(shí)，我們到底在說什么？ 50
　?。ǘ┊?dāng)?shù)聡苏務(wù)摗白镄谭ǘā睍r(shí)，他們?cè)谡f什么？ 55
第3題　因果關(guān)系 59
　　　 　——從“雨天散步案”說起
　一、“勸人雨天樹林散步”不是“危害行為”？ 61
　　　——當(dāng)?shù)聡说慕虒W(xué)案例進(jìn)入我國法考刑法題
　　（一）不屬于“危害行為”？ 62
　?。ǘ儆凇氨缓θ俗韵蒿L(fēng)險(xiǎn)”？ 63
　　（三）“解析”的硬傷 64
　二、從“因果關(guān)系”到“結(jié)果歸屬” 65
　　　——德國刑法上的因果關(guān)系
　　（一）德國人為什么編造“雨天散步案”？ 65
　　　 　——“條件公式”引發(fā)的問題
　?。ǘ槭裁匆谝蚬P(guān)系之外單獨(dú)討論“結(jié)果的客觀歸屬”？ 67
　三、“條件公式”與“因果關(guān)系”的判斷 70
　　　——當(dāng)?shù)聡税岩蚬P(guān)系限定為事實(shí)問題
　?。ㄒ唬┦裁词且蚬P(guān)系？ 70
　　（二）怎樣用“條件公式”判斷因果關(guān)系？ 72
　　　1.被害人特殊體質(zhì)、罕見因果歷程、因果關(guān)聯(lián)中斷 72
　　　2.假想的儲(chǔ)備原因 76
　　 　?。?）“腦補(bǔ)禁忌”——教科書在適用條件公式時(shí)的畫蛇添足 76
　　 　　（2）腦補(bǔ)禁忌的一個(gè)例外：阻止救援型案件 78
　　 　?。?）“擇一因果關(guān)系” 81
　四、“條件公式”與“因果關(guān)系”的關(guān)系 84
　　　——修辭、邏輯還是事實(shí)？
　?。ㄒ唬l件公式是語文 84
　　（二）因果關(guān)系是事實(shí) 87
　　　 　——“產(chǎn)褥熱案”中是誰殺死了產(chǎn)婦？
　　（三）條件公式的“缺陷”？ 91
第4題　結(jié)果的客觀歸屬 97
　　　 　——怎樣剔除感覺不重要的原因
　一、怎樣才能把結(jié)果算到行為人頭上去？ 99
　　　——對(duì)結(jié)果進(jìn)行“客觀歸屬”的必要條件
　　（一）被制造的和被實(shí)現(xiàn)的是同一個(gè)風(fēng)險(xiǎn) 100
　?。ǘ┍恢圃斓娘L(fēng)險(xiǎn)是“不被允許的” 102
　　　1.誰說“不被允許”？ 102
　　　2.為什么“不被允許”？ 105
　　 　?。?）因?yàn)槭恰叭菰S風(fēng)險(xiǎn)” 105
　 　　　　　①德國人的正解 105
　 　　　　?、谖业呐u(píng) 107
　　 　?。?）因?yàn)槭恰耙话闵铒L(fēng)險(xiǎn)” 109
　 　　　　　①德國人的正解 109
　 　　　　?、谖业呐u(píng) 111
　　 　?。?）因?yàn)槭恰疤剡b遠(yuǎn)的原因” 114
　　 　　（4）當(dāng)司法者允許一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)被制造出來時(shí)，他到底在想什么？ 115
　二、怎樣就能不把結(jié)果算到行為人頭上去？ 119
　　　——排除結(jié)果之客觀歸屬的幾個(gè)充分條件
　?。ㄒ唬┮?guī)范保護(hù)目的 120
　　　1.德國人的正解 120
　　　2.我的批評(píng) 123
　?。ǘ╋L(fēng)險(xiǎn)降低 124
　　　1.德國人的正解 124
　　　2.我的批評(píng) 125
　?。ㄈ┝x務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性 128
　　　1.德國人的正解 128
　　　2.我的批評(píng) 131
　　（四）責(zé)任自負(fù)的自陷風(fēng)險(xiǎn) 136
　　　1.“責(zé)任自負(fù)”的概念及其典型應(yīng)用：“雨天散步案”“勸乘飛機(jī)案”“海洛因案” 136
　　　2.幾個(gè)困難的案件：“閣樓救人案”“消防員救火案”“拒絕輸血案” 140
　　　3.當(dāng)法官們超越了所謂的“刑法教義學(xué)”時(shí)，他們?cè)谧鍪裁矗?143
第5題　被害人承諾 145
　　　 　——“安樂死”在中國是犯罪嗎？
　一、紅堡食人案：你有權(quán)處置自己的生命嗎？ 147
　　（一）案情 147
　?。ǘ┧痉ㄌ幚?150
　　（三）刑法教條學(xué)上的問題 152
　　　1.找罪 152
　　　2.謀殺罪、故意殺人罪與基于要求的殺人之間的關(guān)系 153
　　　3.基于要求的殺人 155
　　　4.被害人同意 157
　　 　?。?）“同意”憑什么有效？ 157
　　 　　（2）“被害人同意”與“被害人承諾”——法律依據(jù)與法律效果 158
　　 　?。?）適用限制與“紅堡食人案” 161
　　 　?。?）國家為什么不允許你讓別人殺死自己？ 163
　二、安樂死：你有權(quán)結(jié)束“生不如死”嗎？ 165
　　　——我國《刑法》中的“組織出賣人體器官罪”與刑法上的安樂死
　?。ㄒ唬┍缓θ送?166
　　　1.性質(zhì)與法律依據(jù) 166
　　　2.成立條件 168
　　　3.體系定位 170
　　 　?。?）在“四要件”的犯罪論體系中 170
　　 　?。?）在“三階層”的犯罪論體系中——作為刑罰根基與出罪原理的“行為無價(jià)值”和“結(jié)果無價(jià)值” 173
　　　4.總結(jié) 176
　?。ǘ┙M織出賣人體器官罪 178
　　　1.為什么會(huì)有《刑法修正案（八）》第37條？ 178
　　　2.《刑法》第234條之一到底規(guī)定了什么？ 181
　　　3.立法者對(duì)同意摘取器官的限制與作為習(xí)慣法的“被害人同意”之間的關(guān)系 184
　　 　?。?）誰來決定、如何確定“被害人同意”的成立條件？ 184
　　 　?。?）《刑法》第234條之一第2款對(duì)作為習(xí)慣法的“被害人同意”的限制與確認(rèn) 186
　?。ㄈ鞍矘匪馈毙枰⒎ㄕ叩暮戏ɑ?190
　　　1.我國現(xiàn)行《刑法》根本不禁止安樂死 190
　　　2.“安樂死合法化”是個(gè)偽命題 192
第6題　緊急避險(xiǎn)與所謂的“期待可能性”問題 197
　　　 　——危難處境中的赦免決定
　一、“米格諾內(nèi)特號(hào)海難案”：你可以為了求生而吃掉同伴嗎？ 199
　?。ㄒ唬┌盖?199
　?。ǘ┧痉ㄌ幚?201
　　（三）刑法教條學(xué)上的問題 204
　　　1.排除罪過的緊急避險(xiǎn)——基本成立條件 206
　　　2.所謂的“期待可能性”——作為對(duì)基本成立條件的限制 209
　　 　?。?）德國《刑法典》第35條第1款的法條結(jié)構(gòu) 209
　　 　　（2）所謂的“期待可能性”問題 211
　 　　　　?、俚聡谭ㄈ藶槭裁幢仨氄?wù)撍^的“期待可能性”？ 211
　 　　　　?、凇翱擅銖?qiáng)性”作為日常用語的含義 213
　 　　　　　③德意志帝國法院口中的“可勉強(qiáng)性” 215
　 　　　　?、墁F(xiàn)行德國《刑法典》第35條第1款第2句中的“可勉強(qiáng)性” 217
　二、“扳道工案”與德國《航空安全法》中的“擊落條款” 228
　?。ㄒ唬鞍獾拦ぐ浮保?0條命不比1條命大嗎？ 228
　　　1.案情 228
　　　2.刑法教條學(xué)上的問題 229
　　 　　（1）正當(dāng)防衛(wèi)（德國《刑法典》第32條） 230
　　 　?。?）緊急避險(xiǎn)（德國《刑法典》第34條） 230
　　 　?。?）緊急避險(xiǎn)（德國《刑法典》第35條） 231
　　 　?。?）超法規(guī)排除罪過之危難處境 232
　?。ǘ┤绾螌?duì)待“9·11”中的民航客機(jī)：十分鐘的命還是命嗎？ 234
　　　1.德國《航空安全法》事件 234
　　　2.憲法教條學(xué)上的問題 237
　　　3.刑法教條學(xué)上的問題 241
　　 　?。?）緊急避險(xiǎn)（德國《刑法典》第34條） 241
　　 　?。?）緊急避險(xiǎn)（德國《刑法典》第35條）和超法規(guī)排除罪過之危難處境 244
第7題　刑法中為什么要規(guī)定“共同犯罪”？ 249
　　　 　——當(dāng)“壞人”不止一個(gè)時(shí)
　一、為了兇手以外的人 251
　?。ㄒ唬┱l是兇手？ 251
　?。ǘ﹥词?、教唆者與幫助者的刑事責(zé)任 252
　　　1.我國《刑法》的規(guī)定 252
　　 　　（1）中國刑法中的兇手 252
　　 　?。?）中國刑法中的教唆者與幫助者 253
　 　　　　?、俜謩t中的故意殺人罪——專為兇手量身定做 253
　 　　　　　②總則中的共同犯罪制度——對(duì)付兇手以外之人 253
　　　2.德國《刑法典》的規(guī)定 255
　　 　?。?）德國刑法中的兇手李四 255
　　 　?。?）德國刑法中的教唆者張三 255
　　 　　（3）德國刑法中的幫助者王五 256
　?。ㄈ┕餐缸镏贫鹊囊饬x之一：為處罰教唆者與幫助者提供法律依據(jù) 257
　二、為了其他兇手 258
　?。ㄒ唬┊?dāng)兩個(gè)人共同實(shí)施搶劫罪時(shí)，他們分別在做什么？ 259
　　（二）兩個(gè)一起實(shí)施搶劫行為的人如何被繩之以法？ 260
　　　1.我國《刑法》的規(guī)定 260
　　　2.德國《刑法典》的規(guī)定 262
第8題　存在普遍適用的“共同犯罪理論”嗎？ 267
　　　 　——德國制造，中國進(jìn)口？
　一、“共犯從屬性說”？ 269
　　　——德國的立法與中國的神話
　?。ㄒ唬┪覈姆夹谭ㄊ侨绾闻c中國《刑法》脫節(jié)的？ 269
　?。ǘ┡c“正犯”對(duì)應(yīng)的為什么不是“反犯”、“偏犯”或是“邪犯”？ 272
　　（三）所謂的“共犯從屬性說” 274
　　　1.當(dāng)你的法考刑法老師提到“共犯從屬性說”時(shí)，他到底在說什么？ 274
　　 　?。?）只是個(gè)學(xué)說 276
　　 　　（2）這個(gè)學(xué)說能用嗎？ 277
　 　　　　?、佟敖趟艨h長受賄案”中的“共犯從屬性說” 277
　 　　　　　②“共犯從屬性說”與我國《刑法》第29條第2款的含義 278
　　　2.當(dāng)?shù)聡扇颂岬健肮卜笍膶傩浴睍r(shí)，他們?cè)谡f什么？ 292
　　　3.結(jié)論：少談神話，多談法律 294
　二、幫助犯？ 295
　?。ㄒ唬┊?dāng)我們談?wù)搸椭傅某闪l件時(shí)，我們?cè)谡f什么？ 295
　?。ǘ┊?dāng)?shù)聡苏務(wù)搸椭傅某闪l件時(shí)，他們?cè)谡f什么？ 298
　　　1.法律規(guī)定、構(gòu)成要件、成立條件、審查模板與法律適用——以盜竊罪的幫助犯為例 298
　　　2.一個(gè)具體案件中的人如何成立盜竊罪的幫助犯？ 300
　　 　?。?）故意且違法的主犯行 300
　　 　　（2）提供幫助 301
　 　　　　?、贁[在法官面前的是怎樣一個(gè)問題？ 301
　 　　　　?、诜ü俚拇鸢?303
　 　　　　?、蹖W(xué)者的異議 304
　 　　　　?、堋拔此斓膸椭浮薄皫椭肝此臁薄皫椭此臁保俊覈贾心阌肋h(yuǎn)也搞不懂、分不清、記不住的概念 307
　 　　　　?、葜辛⒌膸椭袨?314
　　 　?。?）幫助犯的雙重故意 321
第9題　學(xué)習(xí)外國方法，還是照搬外國立法？ 325
　　　 　——中國的法官如何依法處理共犯？
　一、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、實(shí)行過限 327
　　　——當(dāng)你的同伙跑偏時(shí)
　?。ㄒ唬┪覈贾械摹盀觚垵O網(wǎng)案”：行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)幫助者意味著什么？ 327
　　　1.法考機(jī)構(gòu)的真題解析 328
　　　2.法律人應(yīng)有的解析 329
　　 　　（1）思路 329
　　 　?。?）什么是我國《刑法》第25條中所說的“共同犯罪”？ 331
　 　　　　?、俜夹谭ǖ幕卮?331
　 　　　　?、诜扇藨?yīng)有的解讀 338
　　 　?。?）認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤？——法考機(jī)構(gòu)最新真題解析提出的問題 343
　 　　　　?、偈裁词钦J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？ 345
　 　　　　?、谑裁词谴驌翦e(cuò)誤？ 354
　　 　?。?）站在刑法教條學(xué)之外看作為法考真題的“烏龍漁網(wǎng)案” 356
　　（二）我國法考中的“雇兇殺人案”：行為人的實(shí)行過限對(duì)教唆者意味著什么？ 357
　　　1.對(duì)案情本身的澄清 358
　　　2.乙的刑事責(zé)任 359
　　 　?。?）第一波殺人嘗試 360
　　 　　（2）第二波殺人嘗試 360
　 　　　　?、僖远楸缓θ?360
　 　　　　?、谝员麨楸缓θ?361
　　　3.甲的刑事責(zé)任 362
　　 　?。?）第一波殺人嘗試 363
　　 　　（2）第二波殺人嘗試 365
　 　　　　?、僖远楸缓θ?365
　 　　　　　②以丙為被害人 367
　二、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、實(shí)行過限 368
　　　——當(dāng)你的刑法老師跑偏時(shí)
　?。ㄒ唬肮餐缸铩蹦銥槭裁磳W(xué)得這么苦？ 368
　　　1.法考刑法這樣分析“雇兇殺人案” 368
　　　2.刑法教學(xué)與刑法應(yīng)試的真相 371
　　 　?。?）第一個(gè)例子：片面幫助 373
　　 　?。?）第二個(gè)例子：片面教唆 376
　?。ǘ┪覈▽W(xué)院的畢業(yè)生在法考中為什么考不過“法律外行”？ 380
　　（三）德國人為什么上法學(xué)院？ 381
　　（四）我們的法學(xué)院不違法，但有錯(cuò) 387