房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法理解與適用

目錄
第一部分文本及導讀
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》的通知（建市規(guī)〔2019〕12號2019年12月23日）
助力工程總承包規(guī)范化發(fā)展駛上快車道
——解讀《管理辦法》的五大核心內(nèi)容和七大關(guān)注亮點
第二部分條文解析及適用
第一章總則
第一條【制定目的和制定依據(jù)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動是制定《管理辦法》的立足點
二、提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益是制定《管理辦法》的根本目的
三、《管理辦法》的效力層級為規(guī)范性文件
四、制定《管理辦法》的主要依據(jù)
五、《管理辦法》由住建部與發(fā)改委聯(lián)合制定
【實踐中應注意的問題】
一、《管理辦法》之民事司法適用
二、《管理辦法》在行政案件中的適用
【案例評析】
第二條【適用范圍】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、對《管理辦法》適用范圍中“房屋建筑工程”和“市政基礎(chǔ)設(shè)施工程”的理解
二、《管理辦法》適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動
三、《管理辦法》同時適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第三條【工程總承包的定義】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、上位法對于工程總承包的規(guī)定
二、《管理辦法》中工程總承包范圍的定義未包括勘察階段
三、《管理辦法》所定義的工程總承包范圍應當包含設(shè)計、施工兩個階段，主要包括設(shè)計、采購、施工總承包和設(shè)計、施工總承包等形式
四、《管理辦法》要求工程總承包單位對質(zhì)量、安全、工期、造價所負的全面責任
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第四條【工程總承包的基本原則】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、對合法、公平、誠實守信原則的理解
二、對合理分擔風險原則的理解
三、對保證工程質(zhì)量和安全原則的理解
四、對節(jié)約能源與保護生態(tài)環(huán)境原則的理解
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第五條【行政主管部門的監(jiān)督管理職責】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關(guān)于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及縣級以上住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門享有監(jiān)督管理權(quán)的依據(jù)
二、關(guān)于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及縣級以上住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門享有監(jiān)督管理權(quán)的范圍
三、關(guān)于國務院發(fā)展改革部門及縣級以上地方人民政府投資主管部門負有監(jiān)督管理職責的依據(jù)
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第二章工程總承包項目的發(fā)包和承包
第六條【工程總承包方式的適用項目】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、項目具體情況及建設(shè)單位自身的管理能力是建設(shè)單位確定是否采用工程總承包模式的重要考慮因素
二、對于適合采用工程總承包的項目類型，政策法規(guī)已有指引性的規(guī)定，對此建設(shè)單位可以結(jié)合實際情況進行參考
【實踐中應注意的問題】
一、對于企業(yè)投資項目，在項目核準或者備案或者之前的階段即可以進行建設(shè)內(nèi)容是否明確、技術(shù)方案是否成熟的研判
二、對于政府投資項目，在項目初步設(shè)計或者之前的階段即可以進行建設(shè)內(nèi)容是否明確、技術(shù)方案是否成熟的研判
【案例評析】
第七條【工程總承包發(fā)包前應當完成的程序和條件】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、理解本條規(guī)定的前提是理解我國建設(shè)工程體制中政府投資與企業(yè)投資兩大類型的區(qū)別，并厘清投資審批制度中“審批”“核準”“備案”三者適用的差異
二、建設(shè)工程項目 “審批”“核準”“備案”程序的相關(guān)要求
【實踐中應注意的問題】
一、對于政府投資項目應嚴格按照《政府投資條例》規(guī)定在初步設(shè)計完成后發(fā)包
二、對于企業(yè)投資項目雖無法律明確限制，仍應審慎判斷，在具備實質(zhì)發(fā)包條件后再行發(fā)包
三、對于政府采用投資補助、貸款貼息方式投資的項目采用工程總承包模式時，不應作為政府投資項目對待
【案例評析】
第八條【發(fā)包方式】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、依法必須招標的項目
二、可以不進行招標的項目
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第九條【發(fā)包人編制招標文件應有的主要內(nèi)容】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、“發(fā)包人要求”即合同目的,必須達到雙方能對工程范圍及工程風險具有明確認知的要求
二、工程總承包模式下“建設(shè)單位提供的資料和條件”的過錯責任有別于施工總承包模式
【實踐中應注意的問題】
一、“發(fā)包人要求”過于簡潔概括
二、建設(shè)單位提供的基礎(chǔ)資料和前期條件應盡可能地準確、詳細
【案例評析】
第十條【工程總承包單位的主體資格要求一】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程總承包單位的資質(zhì)要求
二、工程總承包單位的履約能力要求
三、聯(lián)合體作為工程總承包單位的，聯(lián)合體各方對整個工程總承包項目承擔連帶責任
【實踐中應注意的問題】
一、關(guān)于工程總承包單位的資質(zhì)及能力考察問題
二、關(guān)于工程總承包聯(lián)合體在實踐中的問題
【案例評析】
第十一條【工程總承包單位的主體資格要求二】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、民法角度對“自己代理”行為之禁止和例外
二、行政法角度對可能影響招投標公正性的行為之禁止
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第十二條【設(shè)計施工資質(zhì)互認的依據(jù)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、條文的適用范圍
二、條文與現(xiàn)有規(guī)范的關(guān)系
三、施工總承包特級資質(zhì)施工單位申請工程設(shè)計資質(zhì)的特殊規(guī)定
四、條文中“相應類別”的理解
五、工程總承包業(yè)績的認定
【實踐中應注意的問題】
第十三條【編制投標文件的時間】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、區(qū)分是否屬于依法必須招標的項目是本條適用的前提
二、工程總承包項目的復雜程度、風險承擔機制、現(xiàn)場條件等因素對本條適用的影響
三、招標人是否對招標文件進行澄清或修改對本條適用的影響
四、投標人或其他利害關(guān)系人對招標文件提出異議，乃至向行政監(jiān)督部門投訴對本條適用的影響
【實踐中應注意的問題】
一、建議招標人在招標文件中明確投標人提出疑問或要求澄清，以及提出異議的截止時間
二、建設(shè)單位對于依法必須招標的工程總承包項目在招標投標活動中違反本條的后果
【案例評析】
第十四條【評標委員會的組成】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、是否為依法必須招標的項目對工程總承包項目評標委員會組成方式的影響
二、不得擔任工程總承包項目評標委員會成員的情形
三、違法組成評標委員會的情形及后果
【實踐中應注意的問題】
一、非必須招標的項目，招標人未按法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定組建評標委員會是否要承擔相應法律責任
二、評標專家的抽取及通知時間
第十五條【工程總承包的風險分擔及建設(shè)單位承擔的主要風險】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第十六條【工程總承包的合同價格形式、計量規(guī)則和計價方法】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第三章工程總承包項目實施
第十七條【建設(shè)單位的項目管理】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關(guān)于建設(shè)單位的項目管理權(quán)利和義務
二、工程總承包項目管理主體及范圍
三、項目管理單位與建設(shè)單位、工程總承包單位之間的法律關(guān)系
【實踐中應注意的問題】
一、建設(shè)單位委托項目管理單位的工作包括全過程管理和分階段管理
二、項目管理單位的資質(zhì)
三、建設(shè)單位委托項目管理單位進行工程總承包全過程項目管理的委托方式
四、項目管理單位不得在同一工程同時從事工程承包業(yè)務
【案例評析】
第十八條【工程總承包企業(yè)的組織機構(gòu)、管理制度和綜合管理能力要求】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程總承包企業(yè)應改革和完善自身的組織機構(gòu)
二、工程總承包企業(yè)應加強工程總承包項目管理體系建設(shè)
三、工程總承包企業(yè)應形成工程總承包綜合管理能力
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第十九條【項目管理機構(gòu)的設(shè)置及管理措施】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、項目管理機構(gòu)在項目實施過程中的管理措施
二、項目管理機構(gòu)的設(shè)置及人員配置
【實踐中應注意的問題】
一、工程總承包企業(yè)應當提升綜合管理能力，重視項目管理機構(gòu)的設(shè)置和專業(yè)人員的配置工作
二、工程總承包企業(yè)應當加強重視對分包單位的管理
【案例評析】
第二十條【項目經(jīng)理任職條件和限制】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、擔任工程總承包項目經(jīng)理的基本要求
二、關(guān)于擔任工程總承包項目經(jīng)理應具備條件的具體要求
三、對工程總承包項目經(jīng)理多點任職的限制
【實踐中應注意的問題】
一、《管理辦法》效力層級較低
二、各項目參與方應在工程實踐中結(jié)合自身角色，在本條規(guī)定的指導下采取合理的應對措施
第二十一條【工程總承包單位的分包方式】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
一、總承包范圍內(nèi)的設(shè)計部分或施工部分全部或主體部分工程總承包單位不得分包
二、工程總承包單位自愿采用招標方式分包的，應受到招標投標相關(guān)法律規(guī)定的約束
三、工程總承包的發(fā)包人（建設(shè)單位）在進行工程總承包發(fā)包時，建議考慮其中所包含的暫估價工程分包未來的招標主體問題，并在工程總承包招標文件中予以明確
四、建議在工程總承包招投標階段明確暫估價招標評標方式及暫估價工程主要合同條件
五、暫估價項目屬于依法必須招標的項目時，工程總承包商若不參加投標則無權(quán)具體實施該部分工程，只能行使總包管理權(quán)
六、無論工程總承包的分包采用何種方式，工程總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任
七、存在建設(shè)單位指定工程總承包項目分包商的風險
八、暫估價部分達到法定必須招標標準，而未進行招標的，應承擔相應的行政處罰責任
【案例評析】
第二十二條【工程總承包項目的質(zhì)量責任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設(shè)單位應當對工程總承包項目的質(zhì)量負首要責任
二、工程總承包單位應當對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負責，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負有不可推卸的責任，分包不免除工程總承包單位對全部建設(shè)工程所負的質(zhì)量責任
三、工程總承包單位與工程總承包項目經(jīng)理應就工程質(zhì)量承擔終身責任
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第二十三條【工程總承包項目的安全責任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程總承包模式下建設(shè)單位的安全生產(chǎn)責任
二、工程總承包單位的安全生產(chǎn)責任
三、工程總承包模式下，分包單位的安全生產(chǎn)責任
【實踐中應注意的問題】
【案例評析】
第二十四條【工程總承包項目的工期責任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期, 且不得壓縮合理工期
二、工程總承包單位對工期全面負責
三、工程總承包單位應當對項目總進度和各階段的進度進行管理，通過設(shè)計、采購、施工、試運行各階段的協(xié)調(diào)、配合與合理交叉，科學制定、實施、控制進度計劃，確保工程按期竣工
【實踐中應注意的問題】
一、關(guān)于建設(shè)單位應承擔的工期責任
二、關(guān)于壓縮合理工期對合同效力的影響
三、工程總承包模式下竣工日期的確定
【案例評析】
第二十五條【保修責任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、保修責任的承擔主體是工程總承包單位
二、工程總承包單位應在法律法規(guī)規(guī)定和合同約定的范圍內(nèi)承擔保修責任
三、工程總承包單位在保修期內(nèi)承擔保修責任
四、不論工程總承包單位與分包商之間對保修責任作了何種約定，均不能免除工程總承包單位對建設(shè)單位承擔的保修責任
【實踐中應注意的問題】
一、工程總承包單位不具有規(guī)定要求的承包商資質(zhì)不能免除其保修義務的承擔
二、工程總承包單位應結(jié)合實際情況及其與建設(shè)單位簽訂的工程保修書來簽訂其與分包單位之間的工程保修書
三、厘清工程總承包單位與施工單位在保修范圍、保修義務、保修費用及損害賠償責任的差別
四、保修期屆滿后，工程總承包單位或仍需承擔工程質(zhì)量賠償責任
【案例評析】
第二十六條【工程總承包項目管理的要求】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、條文與現(xiàn)有規(guī)范的關(guān)系
二、工程總承包項目管理的要求
三、工程總承包模式的政府投資項目的資金安排
四、工程總承包項目墊資的法律后果
五、政府投資項目建設(shè)投資變動的問題
【實踐中應注意的問題】
一、對墊資定義不明，實務中往往存在爭議，工程總承包人應當合理評估自身能力后合理投標締約
二、禁止墊資條款與PPP模式并不沖突
【案例評析】