北航法學(xué)2015年（第二卷）

　　無(wú)始無(wú)終——作為對(duì)法學(xué)和法教義學(xué)的挑戰(zhàn)的法律系統(tǒng)理論本文是作者應(yīng)AVosskuhle和I Villinger之邀于2000年2月11日在弗萊堡大學(xué)以“國(guó)家和社會(huì)的控制問(wèn)題”為題的研討課上所做的報(bào)告的修改和精簡(jiǎn)版。托馬斯·魏斯汀著張曉丹譯作者為德國(guó)法蘭克福大學(xué)行政法學(xué)教授。譯者為德國(guó)法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士研究生。雖然尼克拉斯·盧曼在其生命的最后十年中不時(shí)地自我懷疑“宏大理論（grand theory）”的可能性，但是他的系統(tǒng)理論（Systemtheorie）還是再一次地走上了尋找科學(xué)上嚴(yán)格的理論構(gòu)建的道路，這一理論構(gòu)建旨在研究現(xiàn)代（世界）社會(huì)的“整體（das Ganze）”。本文試圖提供一些系統(tǒng)理論思想的基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清其給法學(xué)和法教義學(xué)帶來(lái)的影響。一、導(dǎo)論至少在其去世前的最后幾年，尼克拉斯里·盧曼在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)被認(rèn)為是著名的、甚至被認(rèn)為是20世紀(jì)著名的社會(huì)學(xué)家之一。然而，他的思想還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有成為研究熱門。即使是在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，迄今為止對(duì)其作品的吸收也只是流于表面化和零散化?，F(xiàn)在的盧曼的追隨者，例如：Roellecke， VerwArch 91 （2000）， 1ff; CALLIES， Prozedurales Recht， 1999; Di Fabio， Das Recht offener Staaten， 1998; 盧曼的批評(píng)者，例如：Pauly， Arsp 85 （1999）， 112 ff; BEYERLE， Der Staat 36 （1997）， 163 ff; LEPSIUS， Steuerungsdiskussion，Systemtheorie und Parlamentarismuskritik，1999; MLLERS， VerwArch 90 （1999）， 187 ff 但是，法律理論上的討論卻是例外情況；對(duì)此，最近的請(qǐng)參見(jiàn)Riechers， Rechtstheorie 19 （1998）， 497 ff 雖然一段時(shí)間以來(lái)，在這樣或者那樣的法學(xué)場(chǎng)景中會(huì)出現(xiàn)諸如“系統(tǒng)性（Komplexitt）”、“功能分化（funktionale Differenzierung）”這樣的概念以及那些以“自我（selbst）”構(gòu)成的詞匯（“自我指涉”、“自我觀察”、“自我描述”等），但是，作為社會(huì)普遍理論的系統(tǒng)理論到底包含什么，以及系統(tǒng)理論研究的“核心命題”和結(jié)果對(duì)同時(shí)代的法學(xué)意味著什么，卻非常不明確。這一不明確性還與此有關(guān)：系統(tǒng)理論不僅僅是那些當(dāng)今通常被作為專業(yè)社會(huì)學(xué)（Fachsoziologie）而提供的東西。系統(tǒng)理論是一種對(duì)科學(xué)形式的尋找，在這一科學(xué)形式中，過(guò)去以哲學(xué)之名接受的無(wú)條件的理論旨趣能夠和應(yīng)當(dāng)根據(jù)變化了條件繼續(xù)發(fā)展。Luhmann， Die neuzeitliche Wissenschaft und die Phnomenologie， 1996， S16 系統(tǒng)理論再次走上了尋找科學(xué)上嚴(yán)格的理論構(gòu)建的形式，其旨在研究現(xiàn)代社會(huì)的“整體”。在其中，系統(tǒng)理論可以與自康德中經(jīng)黑格爾再到帕森斯的歐洲哲學(xué)及其社會(huì)哲學(xué)的繼承人的大“體系”們相媲美，而其被接受的困難性的原因也在于此。下面我試圖說(shuō)明，法學(xué)的系統(tǒng)理論在多方面提供了富有創(chuàng)造性的概念手段。這一概念手段里包含的分析—解釋潛力尤其使對(duì)法律系統(tǒng)自我活動(dòng)的更精確的描述得以可能。在這點(diǎn)上，系統(tǒng)理論類似于一個(gè)好的企業(yè)咨詢，由此，它可以擴(kuò)大可能的觀察者的視界。系統(tǒng)理論提供了對(duì)在復(fù)雜社會(huì)中法律生產(chǎn)—再生產(chǎn)的條件更精確的評(píng)價(jià)，立法、法院以及大學(xué)教義學(xué)為了更準(zhǔn)確地觀察和描述其行為以及制度條件，也可以使用該理論。這也適用于公法，本文也會(huì)以此為重點(diǎn)之一。二、系統(tǒng)是系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分系統(tǒng)理論是區(qū)分理論。系統(tǒng)理論始于區(qū)分主義的思維模式，今天這一思維模式可以在諸如語(yǔ)言學(xué)、控制論、信息理論以及新近的法國(guó)哲學(xué)中找到。區(qū)分理論尤其反對(duì)思維的“開(kāi)始”這一觀念，這一觀念認(rèn)為，存在一個(gè)世界的絕對(duì)的、能夠建立統(tǒng)一性的“起源”。換句話說(shuō)，區(qū)分主義理論否認(rèn)在任何思維必然（必須）以之運(yùn)作的區(qū)分前，還設(shè)置一個(gè)自身能夠位于思維空間之外的統(tǒng)一性。由此強(qiáng)調(diào)了臨時(shí)意義約定（Sinnkonventionen）的必要性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了這一臨時(shí)意義約定的人工和“建構(gòu)（konstruktiv）”特征。但是，如果我們暫時(shí)忽視系統(tǒng)理論的“并不存在開(kāi)始”的這一指示，并認(rèn)為的確存在一個(gè)開(kāi)始并詢問(wèn)：“系統(tǒng)以什么為開(kāi)始？”那么答案是：系統(tǒng)并不以“存在（Sein）”為開(kāi)始，也不以“政治共同體”（亞里士多德）開(kāi)始。其出發(fā)點(diǎn)也不是“國(guó)家”（霍布斯）或者“人民”（盧梭）。系統(tǒng)理論也不以某個(gè)“主體”開(kāi)始，也就是說(shuō)，不以在傳統(tǒng)的形而上學(xué)世界圖像崩潰后模仿意識(shí)的客觀認(rèn)識(shí)的創(chuàng)造者和保障者（康德）為開(kāi)始?！伴_(kāi)始”僅僅是一個(gè)“標(biāo)記（Markierung）”。因此，系統(tǒng)理論意義上的系統(tǒng)是一個(gè)形式，一個(gè)具有兩面的形式。系統(tǒng)是原則上兩面的東西，或者更為準(zhǔn)確地說(shuō)：系統(tǒng)是系統(tǒng)和環(huán)境的區(qū)分。系統(tǒng)理論的“系統(tǒng)”只由一種類型的要素構(gòu)成。其基礎(chǔ)要素是溝通（Kommunikation）。溝通指的是對(duì)某些主題的語(yǔ)言陳述（spachliche Aussagen）、產(chǎn)生于直接話語(yǔ)或者（只是）以書(shū)面形式存在的或長(zhǎng)或短的語(yǔ)句（Stze）。對(duì)于“心理系統(tǒng)”——用傳統(tǒng)術(shù)語(yǔ)表達(dá)就是人的意識(shí)——來(lái)說(shuō)，作為在語(yǔ)詞中儲(chǔ)存的、通過(guò)溝通而傳達(dá)的東西，以意義為形式的溝通是可以理解的。因此，對(duì)于系統(tǒng)理論來(lái)說(shuō)，社會(huì)系統(tǒng)是由可自我生產(chǎn)的包含意義的溝通所構(gòu)成的，這些溝通生產(chǎn)了源自于系統(tǒng)與環(huán)境之間的信息、通知和理解的統(tǒng)一性。參見(jiàn)Luhmann， Soziale Systeme， 1987， S 193 ff; zur Kommunikationstheorie vglauch Bolz， Am Ende der Gutenberg-Galaxis， 1993， S42 ff 但是，溝通總是只是系統(tǒng)的內(nèi)在方面，也就是說(shuō)，沒(méi)有另外一方面——外在方面，溝通是不可想象的。溝通性的系統(tǒng)以及非溝通性的環(huán)境（血液、水、綠草地、太陽(yáng)等）總是同一形式的兩個(gè)方面。對(duì)于系統(tǒng)理論來(lái)說(shuō)，涉及的并不是否認(rèn)“現(xiàn)實(shí)生活”的“現(xiàn)實(shí)性”，而是加強(qiáng)界限的劃分。系統(tǒng)理論旨在指出最終的區(qū)分。由此，系統(tǒng)一方面并不異于區(qū)分或者界線本身，另一方面，它也是能夠執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分的形式的一個(gè)方面。因此，從形式邏輯來(lái)看，系統(tǒng)通過(guò)“再進(jìn)入（reentry）”而生效。系統(tǒng)是形式再進(jìn)入形式的產(chǎn)物，是區(qū)分再進(jìn)入?yún)^(qū)分的產(chǎn)物。換句話說(shuō)，系統(tǒng)利用構(gòu)成系統(tǒng)的區(qū)分來(lái)規(guī)定形式的內(nèi)在方面，即構(gòu)成系統(tǒng)自己的要素，而這些系統(tǒng)自己的要素由此成為系統(tǒng)自己的要素。社會(huì)系統(tǒng)通過(guò)從區(qū)分中產(chǎn)生的要素（運(yùn)作）的聯(lián)結(jié)而構(gòu)成自身——以時(shí)間為前提條件。例如，如果某個(gè)溝通結(jié)果，某一語(yǔ)句，在考慮過(guò)去的情況下是具有銜接能力的，并且另一方面，這一語(yǔ)句在考慮到將來(lái)的情況下自己產(chǎn)生了聯(lián)結(jié)的可能性，那么系統(tǒng)的前瞻和回溯的持續(xù)過(guò)程在時(shí)間中就能得到穩(wěn)定。那么我們就有了一個(gè)遞歸地聯(lián)系的溝通網(wǎng)絡(luò)，而這正是系統(tǒng)理論意義上的“社會(huì)系統(tǒng)”。因此，社會(huì)能夠控制它自己的聯(lián)結(jié)能力。它使用產(chǎn)生區(qū)分的區(qū)分來(lái)查看什么合適、什么不合適。例如，社會(huì)系統(tǒng)能夠區(qū)分，是存在溝通還是存在洗牙。就此而言，系統(tǒng)是悖論性地被構(gòu)建的：它生產(chǎn)那些它自身以之為前提條件的東西。因此，形象地說(shuō)，系統(tǒng)通常被顯示為一種循環(huán)。人們也可以稱之為“遞歸性”、“遞歸網(wǎng)絡(luò)”、“運(yùn)作性封閉體”、“運(yùn)作性自治體”，或者人們也可以使用這一生產(chǎn)自身并生產(chǎn)自身可能性條件的自我復(fù)合體（Autokomposit）：“自創(chuàng)生”（Autopoiesis）。但是，所有這些理論模型都只是規(guī)定說(shuō)，系統(tǒng)在其自己的（遞歸性的）關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中生產(chǎn) 那些其以之構(gòu)成的要素（和結(jié)構(gòu)）。Luhmann， Die Gesellschaft der Gesellschaft， 1997， S65; für die Konsequenzen im Gesellschaftsbegriff vglauch LUHMANN， （Fn3）， S555　這聽(tīng)起來(lái)非常地抽象，但是在社會(huì)系統(tǒng)的情況中還是相對(duì)容易理解的。語(yǔ)言通常通過(guò)語(yǔ)言對(duì)語(yǔ)言做出反應(yīng)。語(yǔ)言一旦被作為相互理解的工具被建立起來(lái)，它就是具有聯(lián)結(jié)能力的（anschlussfhig）。例如，大家不會(huì)否認(rèn)本文是一個(gè)文本，而至多只會(huì)對(duì)通知的意義提出疑問(wèn)，且這一疑問(wèn)的提出還是以另外文本的形式進(jìn)行的。通過(guò)在此文本里使用的理論語(yǔ)言（Theoriesprache），本文回溯到溝通性的資源，而這些資源在以系統(tǒng)理論為形式的科學(xué)系統(tǒng)中是可調(diào)取的。換句話說(shuō)，系統(tǒng)理論生產(chǎn)系統(tǒng)自己的結(jié)構(gòu)構(gòu)成（Strukturbildung）并且通過(guò)建立自我體系性（概念結(jié)構(gòu)）而減少科學(xué)系統(tǒng)內(nèi)的系統(tǒng)內(nèi)部的不確定性。

　　泮偉江，清華大學(xué)法學(xué)博士（2009），德國(guó)法蘭克福大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者（2007~2008），北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究領(lǐng)域：法理學(xué)、社會(huì)理論。