我們是否有一部不成文憲法？ 原刊Stanford Law Review， Vol 27， No 3 （Feb ， 1975）， pp 703~718。托馬斯·格雷著田雷譯托馬斯·格雷，時(shí)任斯坦福大學(xué)法學(xué)教授。田雷，重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授。在審查法律的合憲性時(shí)，我們的法官是應(yīng)當(dāng)自我設(shè)限，僅決定相關(guān)法律是否與源自于成文憲法典的規(guī)范存在沖突？還是說(shuō)，他們可以去執(zhí)行自由和正義的原則，即便這些原則的規(guī)范性內(nèi)容并未見(jiàn)之于美國(guó)建國(guó)文件的文本范圍內(nèi)？除卻司法審查本身的正當(dāng)性問(wèn)題，這很可能是關(guān)于我們的根本法、我們所能提出的最根本的問(wèn)題。一、純粹解釋模式多年以來(lái)，這一最根本的問(wèn)題并未太吸引憲法學(xué)者或者法院、法官群體的直接關(guān)注，當(dāng)然至少有一個(gè)重要的例外，此例外就是布萊克大法官（Hugo Black）。終其漫長(zhǎng)而成就斐然的法官生涯，布萊克大法官在其憲法理論中最堅(jiān)持不斷重申的主題就是，法官在司法審查時(shí)應(yīng)保持對(duì)憲法文本的忠誠(chéng)，如果憲法學(xué)說(shuō)未能基于成文憲法之明文命令的淵源，就是不正當(dāng)?shù)?。參?jiàn)In re Winship， 397 U S 358， 377 （1970）（布萊克大法官的反對(duì)意見(jiàn)）；Griswold v Connecticut， 381 U S 479， 507 （1965）（布萊克大法官的反對(duì)意見(jiàn)）；Rochin v California， 342 U S 165， 174 （1952）（布萊克大法官的同意意見(jiàn)）；Adamson v California， 332 U S 46， 68 （1947）（布萊克大法官的反對(duì)意見(jiàn)）?，F(xiàn)在看來(lái)，作為對(duì)布萊克大法官之成就的一種蓋棺論定式的承認(rèn)，他關(guān)于憲法裁決的法理論述可能正在重返光榮。過(guò)去數(shù)年間，杰出的憲法評(píng)論者已經(jīng)開(kāi)始回應(yīng)布萊克大法官的核心命題，他們運(yùn)用基本上在前一代學(xué)術(shù)共同體內(nèi)聞所未聞的話語(yǔ)，批評(píng)憲法發(fā)展。這種批判集中圍繞著平等保護(hù)學(xué)說(shuō)的新“根本利益”路徑，以及在家庭和性事務(wù)中所出現(xiàn)的放任自由的私隱權(quán)（right of privacy）。我在本文中所要關(guān)注的批評(píng)進(jìn)路，所主張的并不是以上新學(xué)說(shuō)在政策上的不當(dāng)，或者認(rèn)為它們?nèi)鄙賰?nèi)部的體系化或原則性的表述——凡此種種，都是當(dāng)代憲法評(píng)論司空見(jiàn)慣的主題。準(zhǔn)確地說(shuō)，這一波批評(píng)所努力證明的是，憲法的新發(fā)展所基于的原則，并非根源于對(duì)成文憲法進(jìn)行文本解釋的常規(guī)過(guò)程，因此，它們代表著一種完全不正當(dāng)?shù)乃痉▽彶槟Ｊ健＿@也是在布萊克大法官的憲法理論中反復(fù)唱響的批判路線。當(dāng)聯(lián)邦首席檢察官博克還只是一位學(xué)院教授時(shí)，就曾對(duì)此主題作出過(guò)最強(qiáng)有力的闡釋：聯(lián)邦法院對(duì)“基本價(jià)值”的選擇不可能得到正當(dāng)證成。如果憲法材料并未明文指示出更優(yōu)先的價(jià)值，就不存在任何原則性的方法，可以去優(yōu)選某種得到主張的人類價(jià)值，而不是任何其他的價(jià)值。法官必須緊緊圍繞著文本和歷史以及它們的合理含義，而不是去杜撰新權(quán)利。Bork， Neutral Principles and Some First Amendment Problems， 47 IND L J 1， 8 （1971）.博克稱之為憲法原則的“中立推演”的要求，并且明確表示，他認(rèn)為此要求是對(duì)二十世紀(jì)五六十年代曾激辯的憲法原則“中立適用”要求的補(bǔ)充。
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