訴訟法論叢（第10卷 Vol 10）

　　一場瑞雪覆蓋了北京。在寒冷的天氣里，新一卷《訴訟法論叢》編成。作為編者，看到精選過的文章有秩序地排列在一起，宛如看到舊友新知圍坐在一起共同探討訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)問題，內(nèi)心感到一陣陣暖意。刑事訴訟法編，收文14篇。這些文章多角度地反映了訴訟法學(xué)者對司法改革、訴訟理論以及制度的理性思考，不少文章的論題和視角具有新意，讀來多有啟發(fā)。本編仍分理論研究、實務(wù)研究、證據(jù)法研究、外國法等傳統(tǒng)欄目。在理論研究一欄中，我們收錄了最高人民法院副院長黃松有的《完善訴訟制度，推進司法改革》一文，該文系作者在2004年訴訟法學(xué)研究會年會上的發(fā)言摘要。黃松有多年從事司法審判工作，對于訴訟制度和司法改革素有思考。在文章中，他結(jié)合我國司法現(xiàn)狀．就完善我國簡易程序提出建議，認(rèn)為“不僅對三年以下有期徒刑的輕刑案件可以適用簡易程序，對于判處刑期更重的案件也可適用簡易程序?qū)徖怼?；就完善羈押制度提出建議，主張建立保釋為主、羈押為輔的制度；對一些國家在訴訟法中不規(guī)定審限的做法表示贊賞；建議借鑒外國經(jīng)驗，設(shè)立預(yù)審制度。文章還就證人作證制度、證據(jù)展示制度、死刑復(fù)核制度和審判監(jiān)督程序等提出了自己的建議。這些觀點值得立法司法界和學(xué)術(shù)界重視。澳門特別行政區(qū)檢察院檢察長何超明博士的《澳門檢察權(quán)在刑事訴訟中的地位和價值取向》一文是2004年12月在澳門舉行的“在二十一世紀(jì)所面臨的挑戰(zhàn)”的刑事訴訟國際研討會上提交的論文，作者向我們介紹了澳門檢察制度以及檢察權(quán)的地位、價值取向等問題，并闡述了個人的觀點，為我們了解澳門的相關(guān)制度提供了很好的窗口。令狀制度構(gòu)成了現(xiàn)代刑事訴訟制度的重要組成部分，值得進行深入、系統(tǒng)研究。宋世杰、陳志敏的《論令狀主義》就此進行了有益的嘗試，文章就申請、簽發(fā)令狀的程序等問題進行了細致的刻畫，其理論分析也較為中肯。汪海燕和張小玲的《論證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則與關(guān)聯(lián)性法則》對關(guān)聯(lián)性這一世界各主要國家通行的核心證據(jù)規(guī)則進行了深入的分析，特別是從比較法的視角區(qū)分了關(guān)聯(lián)性規(guī)則與關(guān)聯(lián)性法則，并最終就我國如何確立自己的關(guān)聯(lián)性規(guī)則提出了獨到的見解。在實務(wù)研究一欄中，我們收錄了司法部法律援助中心刑事法律援助部調(diào)研組撰寫的《赴云南省部分地區(qū)關(guān)于刑事法律援助的調(diào)研報告》，該調(diào)研組在云南省昆明市、西雙版納州、麗江市和大理白族自治州進行了為期．10天的關(guān)于刑事法律援助問題的調(diào)查研究，這一報告就是該調(diào)查研究活動的成果9報告分別就資金保障、法律援助機構(gòu)的職能定位及刑事案件的辦理數(shù)量情況、法律援助的實施程序、法律援助律師的經(jīng)濟補貼、辯護質(zhì)量等進行總結(jié)，提供的數(shù)字和典型案，例頗有價值，揭示的問題和提出的建議值得重視。本欄聶昭偉一文根據(jù)浙江省高級人民法院近日出臺的《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的公訴案件當(dāng)事人和解制度，就輕傷案件當(dāng)事人和解制度進行了探討，提出了建立刑事和解制度的建議．選題較具新意，文章對于公訴性質(zhì)怎能實行當(dāng)事人處分原則缺乏直接探討，對于意見中某些內(nèi)容有違現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定有意無意加以回避，是文章的不足在證據(jù)法研究一欄中，我們收錄了李玉華、鄭未媚分別撰寫的《訴訟證明中的事實與真實》和《司法認(rèn)知規(guī)則初探》，前者就訴訟證明中聚訟不已的事實與真實的問題進行了分析，后者就司法認(rèn)知規(guī)則進行了探討，皆有一定見地，值得一讀。外國法一欄收錄了三篇文章，張中所寫《解析“雙重危險”——以美國禁止雙重危險原則的歷史嬗變?yōu)橐暯恰芬晃氖亲髡呔闹?，文章追溯了禁止“雙重危險”制度產(chǎn)生、發(fā)展的歷程，資料真確，作者的觀點有理有據(jù)，是解讀禁止“雙重危險”原則的比較好的論文。黃斌、李輝東以《1999年接近正義法》為中心，評述英國法律援助制度改革及其借鑒意義，對于我國法律援助制度改革有一定參考價值?！敖咏x”在我國訴訟法學(xué)研究中日漸流行，實際上將"accessto"直接譯為“接近”恐非佳譯，“accessto"有“獲得”之意。張曙的《法國預(yù)審度變遷及其評析》一文對法國預(yù)審制度的發(fā)展做了較清晰的梳理，對其發(fā)展的深層次原因做了探析，并結(jié)合法國預(yù)審制度分析了現(xiàn)代刑事審前程序的特征。在博士論文精要一欄，我們收入了陳迎新的《中國刑事訴訟法理性與否的思考》。訴訟理念是訴訟法中的一個重大課題，該文是對刑事訴訟理念問題所作的思索，提出了刑事訴訟法理性與否的若干標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，對于我國現(xiàn)行刑事訴訟法的理性與非理性之表現(xiàn)做了比較深入、具體的剖析。民事訴訟法與行政訴訟法編共12篇學(xué)術(shù)論文。理論研究部分，童兆洪、章青山撰寫的《破產(chǎn)與執(zhí)行：功能定位與制度調(diào)諧》，在理清破產(chǎn)與執(zhí)行這兩種債權(quán)實現(xiàn)機制的基礎(chǔ)上，通過制度設(shè)計使兩者調(diào)諧運作、轉(zhuǎn)換配合，以期對社會信用體系的建構(gòu)和市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定起到促動作用。關(guān)于法官闡明，人們總是把它和大陸法系國家聯(lián)系起來。謝文哲在《法官闡明之立法興革及啟示——以德國、美國為中心的考察》一文中，翔實論證了闡明制度對普通法系國家的價值，并以當(dāng)事人自主和法官職權(quán)的關(guān)系為核心對我國的闡明制度進行了構(gòu)建。韓波在《悖論破解：對抗制中的證據(jù)開示制度》中認(rèn)為，證據(jù)開示制度本身蘊涵著解構(gòu)對抗制的因素，為破解這對悖論關(guān)系，作者從法律文化、程序改良及訴訟主體責(zé)任的重新分配等方面提出了獨到的見解。立法與實務(wù)研究部分，劉亞玲的《司法ADR與我國法院非訴訟糾紛解決機制的構(gòu)建》論述了在世界范圍內(nèi)廣泛興起的司法ADR對我國實現(xiàn)糾紛解決機制多樣化的借鑒價值。馮仁強在《闡釋與重構(gòu)——也論完善民事抗訴程序》一文中，以冷靜的筆觸分析了現(xiàn)行民事抗訴制度的理論爭議和檢察法沖突問題，通過制度設(shè)計探討如何構(gòu)建具有中國特色的應(yīng)然的民事抗訴程序。徐繼軍的《國外專家證人責(zé)任制度改革動態(tài)及其對我國的啟示》從兩大法系專家證人、鑒定人責(zé)任強化的演進，闡明我國應(yīng)當(dāng)在確立真實義務(wù)原則的前提下，建立并完善鑒定人、專家輔助人的責(zé)任機制。仲裁是不同于訴訟的事實判斷和法律判斷，汪祖興的《完善我國仲裁證據(jù)制度若干問題思考——以民事訴訟證據(jù)制度為參照》從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面考察仲裁證據(jù)特有的形式規(guī)則和實體規(guī)則，對我國仲裁證據(jù)制度中存在的法律定位不清、規(guī)定不全、仲裁庭缺乏授權(quán)、舉證責(zé)任分配不明等問題，提出了完善的思路。于海生的《代位權(quán)訴訟既判力理論之探究》對既判力這一重要的訴訟法基本理論問題做出了有益探索。涉外民事訴訟部分，收錄了何其生的《域外電子送達與（海牙送達公約）》，作者以翔實的資料向我們展示了各國域外電子送達的相關(guān)立法與司法實踐，以及海牙國際私法會議所作的不懈努力，分析了電子送達的可行性。外國法部分，朱宏文、王健的《專家解決程序在英國商事爭議解決中的應(yīng)用與法律實踐》從法院的干預(yù)、專家決定的執(zhí)行、專家的責(zé)任幾個方面詳細闡述了專家解決程序這一經(jīng)濟、快捷的商事爭議解決方式及其在我國的理性適用。行政訴訟法研究部分，趙清林、劉奕淇的《行政合同訴訟研究——兼論我國行政訴訟的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》論證了傳統(tǒng)行政訴訟與行政合同糾紛解決的不契合，認(rèn)為保留既有行政行為的概念，另行構(gòu)筑我國行政合同訴訟機制，進而對現(xiàn)行行政訴訟制度進行結(jié)構(gòu)性重組是解決這一問題的可行之法。博士論文精要部分，熊躍敏的《我國民事訴訟準(zhǔn)備程序改革：模式及其評析》在嚴(yán)謹(jǐn)界定準(zhǔn)備程序涵義的基礎(chǔ)上，闡明準(zhǔn)備程序的正當(dāng)化原理在于審判的正當(dāng)性和審理的集中化，同時剖析我國關(guān)于準(zhǔn)備程序的若干改革嘗試，從主體、任務(wù)和定位幾方面為構(gòu)建我國的準(zhǔn)備程序建言。<

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