不知老之將至——波斯納《衰老與老齡》代譯序 作者：蘇力 一．1995年，56歲的波斯納法官出人意料地出版了《衰老與老齡》。出人意料不在于波斯納貪得無厭地繼續(xù)推進(jìn)了從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路研究非市場的行為這樣一種視角，而在于他把學(xué)術(shù)目光從性的領(lǐng)域（《性與理性》［1992］）投向了老齡化這樣一個(gè)在法律學(xué)術(shù)界一直不大看重的領(lǐng)域。的確，這個(gè)問題遠(yuǎn)不如性那么有意思，那樣爭議不休，那樣容易引人注目。[1]出人意料還在于，這本書在波斯納的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和生涯中似乎有點(diǎn)橫空出世的感覺。此前，在波斯納發(fā)表的論文著作中，幾乎沒有跡象[2]顯示他關(guān)注過或正關(guān)注著這樣一個(gè)問題。盡管事后看他在《司法／正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》中已經(jīng)涉獵了這樣的問題，同時(shí)在某種程度上，這個(gè)問題也是《性與理性》中討論的生育問題的另一種延伸。寫作此書時(shí)，波斯納本人身處壯年，在美國法官中則當(dāng)屬中年，因此老齡問題似乎也還不是他這位法官的人生的問題。此外，老齡問題在美國社會(huì)中也并非一個(gè)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。但就這樣冷不丁，波斯納拿出了一本令不僅令法學(xué)家感到意外（這本書是波斯納著作中最少有法律家書評(píng)的一本），而且許多人口學(xué)者甚至專門研究老齡化問題的學(xué)者也不能不予以贊許的著作（我在網(wǎng)上就發(fā)現(xiàn)這本書被列入了一些人口研究院推薦研究生閱讀的著作）。作為法官，波斯納在這部著作當(dāng)然討論了許多與老人有關(guān)的法律問題，例如老人的醫(yī)療保健、老人犯罪、就業(yè)年齡歧視、老人退休金和福利以及安樂死等領(lǐng)域的法律問題，在這個(gè)意義上，它是一部法學(xué)的著作。但是，這更是一部有一定開拓意義的社會(huì)學(xué)著作?；诓l(fā)展了經(jīng)濟(jì)學(xué)家貝克爾提出的人力資本理論，波斯納從理論上分析了一系列與老人有關(guān)的社會(huì)問題，不僅獨(dú)具慧眼，而且相當(dāng)犀利，有些結(jié)論具有相當(dāng)廣泛的政策法律意義，其中有許多都具有啟示。例如，波斯納指出，由于相比起來，老人比年輕人更加穩(wěn)?。ɑ虮Ｊ兀虼水?dāng)一個(gè)社會(huì)老齡化程度比較高時(shí)，當(dāng)其他變量穩(wěn)定時(shí)，該社會(huì)可能就會(huì)相對(duì)穩(wěn)定。這一點(diǎn)，也許對(duì)理解60年代西方社會(huì)的動(dòng)蕩無疑是有一定啟示的，這時(shí)正是西方國家二戰(zhàn)后“嬰兒爆炸”一代人進(jìn)入社會(huì)的年代；甚至對(duì)理解中國60年代到80年代的動(dòng)蕩，以及中國今后的發(fā)展趨勢(shì)，也不無啟發(fā)。這種理解社會(huì)情勢(shì)的視角——就我所知道的而言——是非常獨(dú)特和新穎的，可以擴(kuò)大政治社會(huì)學(xué)研究的視野。又比如，許多人口學(xué)家都指出，老年人的消費(fèi)習(xí)慣與青年人的消費(fèi)習(xí)慣不同，由于收入的前景相對(duì)固定，老人一般比較節(jié)約，因此當(dāng)其他變量穩(wěn)定時(shí)，老齡化可能帶來經(jīng)濟(jì)的衰落。但波斯納認(rèn)為，這并不是必定的。由于老年人的消費(fèi)與青年人的消費(fèi)不同，老人往往是“純”消費(fèi)，可能更多旅游、保健、醫(yī)療，因此這種需求也可能增加社會(huì)的消費(fèi)需求，甚至?xí)砩鐣?huì)產(chǎn)業(yè)的變遷。又比如，世界各國的人口預(yù)期壽命都是女比男高，并且這種差距有增大的趨勢(shì)，人們通常認(rèn)為這理所當(dāng)然——因?yàn)檫@是“自然的”。而波斯納提出了一系列論點(diǎn)論證，社會(huì)也許應(yīng)把醫(yī)療保健的投入從婦女轉(zhuǎn)向男子，以提高男子的預(yù)期壽命，縮小男女預(yù)期壽命的差別。從總體看來，這對(duì)社會(huì)中無論男女老人的福利都有好處，因?yàn)橹辽倮夏昱詴?huì)更少一些孤獨(dú)的歲月。波斯納還分析了為什么老人在美國以及其他現(xiàn)代發(fā)達(dá)國家不能獲得他們?cè)趥鹘y(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)中的尊敬和熱愛。這種分析對(duì)于轉(zhuǎn)型社會(huì)的中國顯然是一個(gè)告誡。我們常常但實(shí)際上不能迷信我們有所謂的中國文化傳統(tǒng)。按照歷史唯物主義，“孝”作為一種政治意識(shí)形態(tài)必定是同一定的生產(chǎn)力水平和生產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的，而我們今天的市場經(jīng)濟(jì)將并且也確實(shí)正在侵蝕著傳統(tǒng)的“孝”，至少社會(huì)正在發(fā)生一些顯著的變化。我們必須未雨綢繆。我介紹的這些要點(diǎn)都很簡略，顯然也會(huì)有爭議；具體可以看波斯納書中的論證。我想說的只是，盡管這些問題都很專門，似乎都很雕蟲小技，但對(duì)這些問題的分析論證，我敢說，都不是一個(gè)簡單的法律專門家甚或法學(xué)理論家可以提出的。這種眼光、其中隱含的這種氣度都屬于一個(gè)大學(xué)者，它必須同時(shí)具備了對(duì)具體問題的關(guān)切、寬闊的視野和廣泛的社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的知識(shí)。一個(gè)法條主義者或社會(huì)科學(xué)專家很難有這樣的眼光，一個(gè)只關(guān)注正義、法治等大詞的宏大理論家也不可能看到這些瑣細(xì)問題中的重大社會(huì)政策意義。中國目前已開始進(jìn)入老齡化社會(huì)的前夜；在中國城市地區(qū)實(shí)行了20年的非常嚴(yán)格的“只生一個(gè)好”的國策已經(jīng)在很大程度改變了中國人口的年齡構(gòu)成。因此，這本著作對(duì)于當(dāng)代中國至少是一本具有重要實(shí)踐意義的著作。但是，它也可以幫助我們重新理解與老齡化相關(guān)的一系列社會(huì)的和法律的理論問題，為中國的未來可持續(xù)發(fā)展至少增加一些學(xué)術(shù)思想的準(zhǔn)備。它還可能為一些年輕的法律學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者提供指南，看到一個(gè)尚待開拓的法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域。中國的法治也將在這些似乎很不起眼的努力中逐步建立和完善起來。在這個(gè)意義上，這是一部對(duì)中國學(xué)界——不僅僅是法學(xué)界——很及時(shí)的著作。但是，這篇文字并不打算討論這些問題。我想基于波斯納的研究，簡單地討論這些研究對(duì)中國司法改革的一個(gè)方面，即對(duì)任免法官的政策寓意。二．波斯納在本書中擴(kuò)展了他首先在《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》第三編以及在《超越法律》第25章中提出的“多重自我”的概念，把這個(gè)本來屬于不同空間的概念延伸到不同的時(shí)間領(lǐng)域內(nèi)。我們都習(xí)慣于認(rèn)為每個(gè)人都有一個(gè)自我，并往往把這個(gè)自我實(shí)體化了，視其為一個(gè)人生從小到大固定不變的東西。波斯納，在汲取了社會(huì)學(xué)家高夫曼“角色理論”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為對(duì)“自我”不能作唯質(zhì)主義的理解。人事實(shí)上在不同的場合都會(huì)呈現(xiàn)出不同的自我，例如在熟人堆里可能老實(shí)巴交，但在陌生人堆里則可能干出令人不可思議的行為。這種情況是常見的。許多人往往因此會(huì)認(rèn)為，前者是一種偽裝，后者才充分暴露了他／她的真實(shí)面目，是一個(gè)真實(shí)的自我；甚至有時(shí)我們對(duì)自己也這么以為。但是，在波斯納看來，人是很復(fù)雜的，所謂的自我其實(shí)是一個(gè)社會(huì)與現(xiàn)實(shí)的人互動(dòng)的產(chǎn)物，是一種人為；人為并不等于虛假，而是各種社會(huì)交往的收益成本構(gòu)建起來的。依照這一思路，波斯納在本書中進(jìn)一步指出，一個(gè)人在老年時(shí)，由于身心與年輕時(shí)相比發(fā)生了變化，以致于可以說與他年輕時(shí)已不再是同一個(gè)人了。波斯納以自己母親為例。他母親60多歲時(shí)，看到一位老人坐在輪椅上，說：以后我要是變成這樣，就殺了我。二十年后，當(dāng)他的母親也靠輪椅行動(dòng)時(shí)，她就不想死了。波斯納認(rèn)為這一變化是由于老人的心境有了根本的變化，這兩個(gè)自我同樣是真實(shí)的。但年輕人往往不了解老年人的心態(tài)。據(jù)此，波斯納認(rèn)為“衰老”并不只是一個(gè)生理變化過程，而是包含著心理和智力的變化。這一點(diǎn)在我們生活中是常見的。一個(gè)年輕時(shí)的激進(jìn)者到了晚年就可能自覺不自覺地變成了一個(gè)保守派。即使有的老人希望并有意表現(xiàn)得還像年輕人那么激進(jìn)，那么敢說話，那么無所畏懼，但他的話題和處理話題的方式可能還是老派的，例如什么問題都往政治上拉，或往他關(guān)心的問題上拉，他的這種年輕也還是會(huì)讓年輕人敬而遠(yuǎn)之；因此，這種做作出來的激進(jìn)其實(shí)在另一方面正反映了其保守。老年人與青年人的一個(gè)重要差別是智力。這一點(diǎn)人們都接受，并往往認(rèn)為老人不如年輕人。借助心理學(xué)上的“固態(tài)智力”（crystallized intelligence）和“動(dòng)態(tài)智力”（fluid intelligence）的概念區(qū)分，波斯納指出，上面的判斷實(shí)際上是人們選擇性抽樣和概括的結(jié)果。根據(jù)大量歷史上的人物和故事，特別是用美國的一些著名法官，他建構(gòu)了一個(gè)人的能力隨年齡增減和工作需求變化的關(guān)系曲線。他指出，一般說來，年輕人的動(dòng)態(tài)智力較強(qiáng)，固態(tài)智力較弱，換言之，他們學(xué)習(xí)創(chuàng)造的能力較強(qiáng)，知識(shí)更新快，但這些知識(shí)都未能身體化，經(jīng)驗(yàn)累積少；而老人則相反。一般說來，在完全衰老之前，每個(gè)人都會(huì)隨著年齡增加而某些能力加強(qiáng)，有些能力則會(huì)隨著年齡增加而減少。社會(huì)對(duì)人的能力需求并不是單一的，并且社會(huì)的具體職業(yè)對(duì)人的能力要求也并不相同，有時(shí)甚至很不相同（想象社會(huì)對(duì)藝術(shù)家和工程師的不同要求吧）。因此，波斯納認(rèn)為，老人和年輕人之間的智力差別并不必定構(gòu)成一種對(duì)立，過分夸大智力或趣味上的代溝是一種過度概括的結(jié)果。老人與年輕人之間的智力差別實(shí)際上可以構(gòu)成某種互補(bǔ)，從而為社會(huì)的深入細(xì)致的分工創(chuàng)造了前提條件。事實(shí)上，這種分工在任何社會(huì)中都一直存在。在初民社會(huì)中，外出狩獵或沖鋒陷陣的往往是身強(qiáng)力壯的年輕人，而老人更多擔(dān)任決策工作；農(nóng)業(yè)社會(huì)中，年輕人外出務(wù)農(nóng)，老人在家照看孩子；都屬于這樣的例子。波斯納還進(jìn)一步系統(tǒng)分析了不同行業(yè)里的一些歷史名人的年齡與創(chuàng)造力的關(guān)系，指出在今天，在詩歌、藝術(shù)、數(shù)學(xué)等學(xué)科中，真正做出貢獻(xiàn)的往往是青年人；但在有些領(lǐng)域，則往往只有年長者才能有所貢獻(xiàn)。這都表明，年齡確實(shí)是職業(yè)分工的一個(gè)重要因素。在波斯納看來，司法就是后一種職業(yè)的典型代表。這是因?yàn)樗痉ǎㄅc法學(xué)研究不同，甚至與法律實(shí)務(wù)也不同）是比較適合老人的工作。其主要理由在于，首先，法律是一個(gè)強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性的工作，因此是一項(xiàng)“保守”的事業(yè)；其次，而司法并不僅僅需要知識(shí)和想象力，更需要對(duì)社會(huì)生活的洞察力和審判經(jīng)驗(yàn)的累積，而這些因素——相比而言——都恰恰是年長者的優(yōu)勢(shì)；第三，固態(tài)智力的形成需要時(shí)間，這是一種無言之知，不是通過說理說明就可以獲得的，這就像醫(yī)生、律師、法官等許多職業(yè)（profession）一樣，都必須通過長期的實(shí)踐才能獲得。馮象教授曾說人們不敢放心一位17歲就從法學(xué)院畢業(yè)的神童去討債；同樣，人們恐怕也很難接受17歲的外科醫(yī)生作腦顱外科手術(shù)，即使他在學(xué)校門門功課考試都得了滿分。因此，在這些職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的這種私人的“年齡歧視”，作為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)是有一定的道理的。但是，也正因?yàn)檫@種固態(tài)智力的形成需要時(shí)間，并且一旦形成后衰變率也比較低，因此在歷史上，法學(xué)家常常比較年長。波斯納特別細(xì)致分析了美國法律史上兩位最偉大的法官霍姆斯和漢德的司法意見撰述，發(fā)現(xiàn)他們直到80歲以上，無論是思維能力還是寫作能力都仍然沒有衰減的跡象，從而強(qiáng)有力地例證了這一規(guī)律。三．波斯納的話語背景是英美法，并且針對(duì)的是關(guān)于美國法官是否要強(qiáng)制退休的問題。在英美法傳統(tǒng)中，理想的法官是法律人加政治家（lawyer/statesman），即不僅要懂法律，還要在法無規(guī)定但必要時(shí)“發(fā)現(xiàn)”法律，而后者在歐洲大陸的法學(xué)傳統(tǒng)中從理論上看完全屬于政治家的責(zé)任。在歐陸法系中，更多要求法官是一位精通法規(guī)、嚴(yán)格執(zhí)法的專家，并且法院內(nèi)部的專業(yè)分工也更細(xì)，因此，波斯納的這一關(guān)于法官的分析不能普世適用。中國的司法體制基本沿襲的是歐陸法系的傳統(tǒng)，法官退休和國家公務(wù)員是相同的；自然，波斯納的分析也不可能完全照搬。但是，波斯納分析對(duì)我們的司法制度研究，特別是法官的選任和退休制度的改革設(shè)計(jì)仍然可能有所啟發(fā)。首先，既然各個(gè)行業(yè)對(duì)知識(shí)能力的要求不同，因此就司法審判而言，必須重新考慮我們的法官選任標(biāo)準(zhǔn)。目前我國依據(jù)《法官法》和有關(guān)規(guī)定，首先的要求是大學(xué)本科畢業(yè)，當(dāng)然學(xué)法律出身更好，其次是要通過國家的統(tǒng)一司法考試。這種要求標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)說是基本的，是最低的要求；在目前中國，甚至這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也很難做到，只能以各種各樣的方式——包括自學(xué)高考、專升本——來遷就（實(shí)際是降低）標(biāo)準(zhǔn)。因此，中國的司法專業(yè)化還有漫長的道路要走。但是，波斯納的細(xì)致分析還提醒我們：即使出任法官都達(dá)到了這兩點(diǎn)求，對(duì)于出色履行司法審判來說，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能還是太低了。也許擔(dān)任一般的律師、檢察官（他們其實(shí)是國家的刑事控訴律師），有了大學(xué)畢業(yè)或研究生畢業(yè)的資格，加上積極進(jìn)取的工作態(tài)度和一定的辦事能力，經(jīng)過一段時(shí)間就可以勝任工作了。但對(duì)于法官來說，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能就不夠了。不夠主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是缺乏司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，另一方面是對(duì)某些高級(jí)法官來說缺乏其工作所具備的政策水平（政治家能力）。并且這兩方面的缺乏甚至靠兩年德國、日本式的司法培訓(xùn)也很難彌補(bǔ)。法官缺乏司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及政策水平的問題在中國未來20年內(nèi)甚至可能會(huì)更為突出一些，因?yàn)橹袊默F(xiàn)代化要普及到全國各地，恐怕至少還需要20年左右的時(shí)間。這就意味著，目前的以城市為標(biāo)準(zhǔn)的法律到了一些相對(duì)偏遠(yuǎn)的地區(qū)會(huì)很難運(yùn)作；因此一個(gè)法學(xué)院畢業(yè)生哪怕是學(xué)習(xí)考試成績?cè)俸?，恐怕也很難給“秋菊”之類的當(dāng)事人一些滿意的說法。在這些地方要當(dāng)好法官，恐怕有無能力和意愿理解與法律相關(guān)的生活并恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整制定法規(guī)定與生活之間的關(guān)系就極其重要。另一方面的問題是，處于中國社會(huì)的這一轉(zhuǎn)型期，面對(duì)“理想的”法律和“不理想的”現(xiàn)實(shí)，面對(duì)著種種沖突但必須兼顧的利益，至少一些高級(jí)法院的法官在某些特定的關(guān)節(jié)點(diǎn)上很難回避做出一個(gè)平衡的、有先例意義的判斷，這種責(zé)任恐怕也不是僅僅有法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)歷就可以承擔(dān)的，這種能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自動(dòng)賦予的。坦白的說——因此一定很得罪人的——中國目前的法學(xué)教育，包括號(hào)稱要培養(yǎng)實(shí)用性法律人才的法律碩士教育，由于種種限制（教師、教材、教學(xué)經(jīng)驗(yàn)、教學(xué)時(shí)間、授課方式以及更開闊一點(diǎn)說法學(xué)教育傳統(tǒng)），實(shí)際并沒有培養(yǎng)什么法律的實(shí)用人才。絕大多數(shù)法律的實(shí)用人才都是到了法律工作崗位上逐漸培養(yǎng)起來的。法學(xué)院的作用在很大程度上只是通過嚴(yán)格的考試制度，把社會(huì)中一些比較聰明的、因此可以指望他／她們有足夠的智識(shí)能力——但未必有道德品質(zhì)——出色從事法律和司法的人篩選出來了，并傳授了可通過課堂和書本傳授的法律基礎(chǔ)知識(shí)。無疑這些人當(dāng)中已經(jīng)產(chǎn)生了當(dāng)代最優(yōu)秀的法律實(shí)務(wù)人才，將會(huì)產(chǎn)生也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生中國出色的大法官（說句不好聽的話，他／她們連這樣愚蠢的考試都能從容應(yīng)付，未來還有什么不能對(duì)付呢？），并且從長遠(yuǎn)來看，他們必將全面占據(jù)整個(gè)司法職業(yè)并進(jìn)入相關(guān)的行業(yè)。對(duì)此我是有信心的，也滿懷希望。但是，如果說這些剛畢業(yè)的學(xué)生，哪怕是博士，一出校門就能有效履行起司法的職能，在我看來就是言過其實(shí)了，如果不是想討好法學(xué)院的畢業(yè)生，那就一定根本不理解司法的特點(diǎn)。這不僅意味著我們的法學(xué)教育需要全面深入的改革，更重要的是，就司法改革中的法官人選問題而言，我們也許應(yīng)當(dāng)把候選對(duì)象轉(zhuǎn)到有多年法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的律師、檢察官以及法律教授身上，由此也必須提高初任法官的年齡，而不能僅僅重視學(xué)歷。事實(shí)上，在美國沒有任何法學(xué)院的畢業(yè)生——無論他在法學(xué)院多么出色——一出校門就擔(dān)任法官的，而另一方面，美國的法官中幾乎從來都沒有什么有碩士博士學(xué)位的，所有的法官都只有一個(gè)號(hào)稱法律博士實(shí)際相當(dāng)于法學(xué)本科的學(xué)歷。甚至直到20世紀(jì)中期，一些偉大的法官也沒有獲得法學(xué)學(xué)位（例如卡多佐）或根本沒有進(jìn)過法學(xué)院（例如羅伯特·杰克遜）。但是美國法官的能力是舉世公認(rèn)的。根據(jù)波斯納的研究，我們也許還可以予以考慮另一項(xiàng)舉措（盡管目前可以暫緩?fù)菩校匆苍S應(yīng)當(dāng)把法官的法定退休年齡推遲到70歲甚至到75歲。這是因?yàn)?，假如法官更需要固態(tài)智力，并且司法審判工作所需要的這種固態(tài)智力往往到60歲之后仍然在增長，而不是衰落，那么，如果真的尊重人才、尊重知識(shí)，那么我們就必須注意充分利用和發(fā)揮法官在長期司法審判工作中累積起來的知識(shí)，而不是讓一位法官在他的固態(tài)智力風(fēng)頭最勁的時(shí)候就退休離職。對(duì)于中國這個(gè)司法知識(shí)傳統(tǒng)非常缺乏的國家，尤其應(yīng)當(dāng)考慮到這一點(diǎn)。我說了目前可以暫緩?fù)菩羞@一措施，主要是因?yàn)?，鑒于以往進(jìn)法院的門檻太低以及中國法院的行政化色彩很濃，造成我國目前法官的總體知識(shí)素質(zhì)比較低，其平均水平顯然低于律師。因此，適當(dāng)加快法官的更替，可能是在職培訓(xùn)之外提升法官的平均知識(shí)能力和素養(yǎng)的最重要措施。但即使如此，我們也必須注意累積司法審判的經(jīng)驗(yàn)，因此必須注意保持法官的職業(yè)化，不能在制度上造成有經(jīng)驗(yàn)的法官從司法職業(yè)中流失（包括提拔那些出色的法官出任其他行政職務(wù)）。第二，也許會(huì)引起爭議的是，在法院系統(tǒng)，也許應(yīng)當(dāng)逐漸減少強(qiáng)調(diào)“干部”的年輕化，只有當(dāng)因年輕化帶來的知識(shí)化、專業(yè)化的收益明顯大于因年輕化帶來的司法經(jīng)驗(yàn)的損耗和其他成本時(shí)除外。我之所以提出這樣的既不符合中央政策，不利于一些有政治進(jìn)取心的法官的提拔，也可能不利于法學(xué)院畢業(yè)生就業(yè)，因此注定會(huì)引起爭議的建議，是因?yàn)?，就目前我所了解的情況來看，有些問題顯然是令人憂慮的。在我到過的許多基層和中級(jí)法院，一些出色的法官往往會(huì)被任命——而且這些法官往往也愿意——為其他部門黨政官員；由于強(qiáng)調(diào)法院領(lǐng)導(dǎo)班子年輕化，以及相應(yīng)的各庭庭長的普遍年輕化，許多從事司法審判工作20年左右的50歲上下甚至有些還不到50歲的“老”法官，事實(shí)上就已已經(jīng)半退休了。這兩種人事變動(dòng)看起來差別很大，但就實(shí)際后果來看，都不利于司法審判經(jīng)驗(yàn)的長期累積。而后一種現(xiàn)象更可能損害法官的尊嚴(yán)，可能促使法官“從政”，更注意找靠山、拉關(guān)系。這對(duì)中國的獨(dú)立的司法審判傳統(tǒng)的形成是非常不利的。除了其他之外，推遲法官法定退休年齡在中國還起碼有另外三個(gè)好處（并不窮盡）。一是，現(xiàn)在中國已經(jīng)是一個(gè)人口比較老齡化的國家，因此未來有可能很快會(huì)顯現(xiàn)出勞動(dòng)力的不足，肯定需要一部分老人晚退休；但不可能、也不應(yīng)在所有職業(yè)中都如此。從英美國家的經(jīng)驗(yàn)來看，以及從波斯納的研究來看，法官可能是這樣一個(gè)可以作為例外的職業(yè)；醫(yī)生、教師也許是另外一些可能例外的職業(yè)（但決定都應(yīng)在仔細(xì)的科學(xué)研究考察后）。通過這樣的職業(yè)區(qū)分，也許可以更有效地配置社會(huì)的勞動(dòng)力資源，促進(jìn)社會(huì)的有效分工。二是，年長的法官——以及一般的長者：往往事實(shí)上會(huì)更要求尊嚴(yán)，他們不大容易聽命于法院院長的指令。這既可能是因?yàn)樗麩o求于院長了——年齡本身已堵死了他升遷提拔的路（“無欲則剛”），也可能因?yàn)槟觊L者一般說來會(huì)更重視自己的經(jīng)驗(yàn)和司法判斷；而院長至少在一些問題上多少會(huì)遷就這些法院老人（“為政不難，不得罪于巨室”，相反，得罪了這些法院里的“老人”在法院就可能待不下去，待不舒服）。因此，這就可能有助于在中國的高度行政化的法院系統(tǒng)中培養(yǎng)司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立（包括自我約束）的傳統(tǒng)。與上一點(diǎn)有關(guān)，三是，法官平均年齡大了，整體的司法風(fēng)格肯定會(huì)發(fā)生變化，至少不會(huì)那么多外出“開發(fā)案源”、“為改革開放保駕護(hù)航”、“扶貧”或從事其他非司法事務(wù)；老法官會(huì)更強(qiáng)調(diào)“坐堂辦案”，而不是“送法下鄉(xiāng)”，會(huì)更懂得司法的邊界，而不會(huì)為了展示司法的政績而司法擴(kuò)張。由此，則可能促使司法進(jìn)一步的專業(yè)定位和法官職業(yè)化，形成司法自我約束和自我節(jié)制的傳統(tǒng)，而這個(gè)傳統(tǒng)是司法獨(dú)立的一個(gè)重要維度。但是，要推遲法官的退休年齡并將之制度化，還需要一系列制度保證。其中一個(gè)重要的前提條件是法官必須相對(duì)職業(yè)化，要防止——在中國完全可能發(fā)生的——其他官員在到了退休年齡前一兩年出任法官或法院院長、副院長之職。也許我們可以考慮，只有到60歲時(shí)出任法官已滿10年或15年的法官才可以推遲到70歲或75歲退休。另一個(gè)輔助性制度可能是法官的終身制或至少是長任期制。但是，如果法官退休年齡推遲可以形成正式法律，那至少也就是默認(rèn)了法官終身制或長任期制。當(dāng)然，這兩個(gè)想法都還只是針對(duì)中國的法院系統(tǒng)改革的現(xiàn)狀，從波斯納對(duì)老齡法官的創(chuàng)造力和產(chǎn)出能力之分析中演繹出來的一些初步想法。這些想法中蘊(yùn)含的收益也許與其他一些也許同樣值得追求的價(jià)值會(huì)有交換，甚至無法兼容。但究竟是好處多，還是壞處多？都不只是邏輯證明的問題，更需要經(jīng)驗(yàn)研究。即使原則上值得采納，也肯定會(huì)有許多具體的、牽一發(fā)動(dòng)全身的操作問題。例如，在目前法官的收入水平和管理體制下，想從律師中挑選法官的做法，除了為了作改革“秀”，可能很難全面推廣；即使推廣了，也可能并不能實(shí)現(xiàn)改革的初衷——吸取一批比較好的律師進(jìn)入法院系統(tǒng)，相反很可能把一些水平比較低的律師吸收到法院中來了。數(shù)年前，最高人民法院公開招聘10名高級(jí)法官的無疾而終就是一個(gè)明證。因此，這里提出的建議并不是為了堅(jiān)持，而只是為中國的司法改革研究提出一些可能通過實(shí)證研究來驗(yàn)證的具體問題，促使我們更深入細(xì)致地從實(shí)證科學(xué)的角度來考察中國的司法改革，而不只是從理念上、概念上討論司法改革。我們也不能只是注重符號(hào)的變換，把帶著軍人色彩的制服換成了帶著神父色彩的黑袍（其實(shí)這兩種服飾都來自西方），或是把驚堂木換成了法官槌，就沾沾自喜并津津樂道地聲稱中國的司法改革又進(jìn)了一大步。至少，上面提到的兩項(xiàng)措施可以在中國的一些省區(qū)試行，例如西部邊遠(yuǎn)地區(qū)，以及中部的一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的地區(qū)，那里的高級(jí)司法人才可能更為短缺。這未嘗不是另一種吸引和留住人才的方式。四．今天是除夕。早上8點(diǎn)和韓啟德校長、袁明教授一起到中日友好醫(yī)院代表校、院看望了王鐵崖先生。按中國人的算法，王先生今年90歲了；他在醫(yī)院的監(jiān)護(hù)室已躺了8個(gè)月了，人消瘦了很多，但精神仍然很好，頭腦非常清楚。他無法說話，只能用筆交流，字寫得仍然很漂亮、很清麗，只是寫多了之后，手有點(diǎn)顫。他表達(dá)了自己還想寫作、出書，希望韓校長幫助他遷到樓上的單人房間。其實(shí)，王先生就是從樓上的單人房間搬下來的，因?yàn)闃巧蠜]有必要的搶救儀器設(shè)備。王先生是法學(xué)院的老前輩了，是我老師的老師，但由于師承關(guān)系，并不熟。但在那一刻，確實(shí)讓我有點(diǎn)感動(dòng)?；氐睫k公室以后，想結(jié)束昨天沒寫完的這個(gè)代譯序，卻再寫不下去了。從王先生的愿望中，我固然感到生命的緊迫，感到想做的事太多，要抓緊做事，免得老來遺憾；但也感到自己實(shí)際上與王先生以及許多老人很陌生，因?yàn)槲覐膩頉]有真正努力去理解過老人，理解他們的追求。我們都會(huì)老，都會(huì)有雄心猶在，壯志難酬的時(shí)候。難道一定要等我們自己老了，才想起去理解老人嗎，才開始理解老人嗎？是的，有許多理解和了解只能來自親身的經(jīng)驗(yàn)，甚至許多想象和推論的基礎(chǔ)都是經(jīng)驗(yàn)，但是我們至少應(yīng)當(dāng)開始從法律學(xué)術(shù)的角度注意與老人有關(guān)的社會(huì)問題。中國目前的法律人絕大多數(shù)都是30-40歲左右的年輕人，“不知老之將至”，自然，老人問題很難進(jìn)入法律實(shí)務(wù)和法律學(xué)術(shù)的主流視野。但是，中國社會(huì)正在轉(zhuǎn)型，養(yǎng)老問題已經(jīng)成為中國社會(huì)中的一個(gè)大問題，自然也是法律必須面對(duì)的一個(gè)大問題，必定是中國法治的一個(gè)構(gòu)成部分。甚至，即使是為了我們自己，也許也應(yīng)當(dāng)關(guān)注一下這樣一個(gè)個(gè)具體的世俗問題。借用衛(wèi)方學(xué)兄新著的書名，我們應(yīng)關(guān)注《具體法治》。蘇力2002年2月11日于北大法學(xué)院注釋：[1]這部著作也許是波斯納的著作中評(píng)論最少的一部。搜尋相關(guān)的書評(píng)只發(fā)現(xiàn)3篇： Thomas S. Ulen， Book Review Essay： The Law and Economics of the Elderly， 4 Elder Law Journal 99， Spring， 1996; Patrick E. Longan， Elder Law Symposium： Book Review： The Law and Economics of Aging and the Aged， 26 Stetson Law Review 667， Winter， 1996; Paul H. Brietzke and Linda S. Whitton， Book Review： An Old（er） Master Stands on the Shoulders of Ageism to Stake Another Claims for Law and Economics， 31 Valparaiso University Law Review 89， Fall， 1996; [2]查看波斯納有關(guān)其著述的資料，此前，波斯納只有一篇不那么重要的講演明確討論了年齡的問題，"Economics， Time and Age： Twenty Fifth Geary Lecture" （Economic and Social Research Institute of Ireland 1994）.
鄂公網(wǎng)安備 42010302001612號(hào) 