外國刑法綱要

　　內容簡介《外國刑法綱要》對大陸法系國家的刑法理論、典型判例，從新觀點、新趨勢的角度進行了全面、系統(tǒng)的闡述。主要內容分總論、各論兩部分。總論包括：刑法、犯罪、刑罰；各論包括：對個人法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對國家法益的犯罪等。本書立足于大陸法系國家的刑法理論，以德國、日本的刑法理論為代表，是一本較全面的評介外國刑法理論的書。本書對我國刑事立法、司法及理論具有重要的借鑒意義。它不但是大學法學專業(yè)的教師、學生研習外國刑法的必讀書，而且也是立法、司法人員的參考書。片斷：第二章刑法的基本原則刑法的基本原則究竟有哪些？這并不是一個十分明確的問題。有的學者只稱罪刑法定主義是刑法的基本原則，有的則認為罪刑法定主義與責任主義是刑法的基本原則，還有人認為法益保護主義、客觀違法論、行為主義是刑法的基本原則，等等。綜合學者們的觀點，筆者介紹三個基本原則：罪刑法定原則、法益保護原則、責任主義原則，這三個原則分別與構成要件符合性、違法性、有責性相對應。第一節(jié)罪刑法定原則一、罪刑法定原則的內容根據保障國民的預測可能性與國民主權的原理，要求行為構成犯罪以及受刑罰處罰必須以法律的存在為前提，這便是罪刑法定原則或罪刑法定主義。但是只有處罰行為的法律存在，還不能滿足罪刑法定主義的要求。如根據行為后開始實施的法律（事后法）來處罰以前的行為，便是國民不能預測的，因而是不允許的；又如對于刑罰法規(guī)沒有直接規(guī)定的行為，類推適用某刑罰法規(guī)給予處罰的情況，雖然可以說形式上具有刑罰法規(guī)的依據，但實質上違反了罪刑法定主義的要求。上述法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋，是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內容，被稱為“形式的側面”。但是現在，罪刑法定主義的內容更加擴大了，即要求刑法的內容適當、正當，不符合這一要求的刑法是違反憲法的，因而是無效的。這就是所謂的“適正處罰的原則”，或稱“實體的正當程序”，被認為是罪刑法定主義的“實質的側面”。這一原則要求，禁止不明確的刑罰法規(guī)（明確性的原則）、禁止殘虐刑、禁止處罰不當罰的行為（刑罰法規(guī)適正的原則）。其中禁止不明確的刑罰法規(guī)，是保障國民的預測可能性、國會立法原則的要求；禁止殘虐刑與禁止處罰不當罰的行為，是關于犯罪與刑罰的法律內容本身的正當性的問題。罪刑法定主義的理論根據，歷來被認為是三權分立思想與心理強制說。三權分立思想要求由立法機關制定法律，審判機關嚴格依照法律定罪量刑，這就否認了罪刑擅斷主義。心理強制說要求在行為前向國民預告什么行為是犯罪、應處何種刑罰。但是，這種理論根據只具有沿革上的意義。①一般認為，民主主義與尊重人權主義必然要求實行罪刑法定主義。所謂民主主義，就是西方學者所稱的由國民自身通過其代表——國會來決定什么行為是犯罪、對犯罪給予何種處罰；所謂尊重人權主義，則是指為了保障人權，不致阻障國民的自由行動，又不致使國民產生不安感，就要使國民事先能夠預測自己行為的性質，因此，什么行為是犯罪、對犯罪給予什么處罰，必須在事前明確規(guī)定。不難看出，西方學者現在所稱的理論根據，與歷來所說的理論根據也是有密切聯系的。②二、法律主義罪刑法定原則中的法律主義，首先要求作為處罰的法律依據的刑法必須是成文的，這就是成文法主義。本書前言前言經過多年努力以及多方幫助，《外國刑法綱要》一書終于可以問世了。以下三點是筆者特別注意的：第一，堅持“洋為中用”的原則，對中國刑事立法、司法及理論具有重要借鑒意義的外國刑法理論，是我闡述的重點；對此外的問題則未予提及或一筆帶過。第二，緊密聯系外國刑事立法例，注意說明其立法理由；注重介紹外國典型判例，盡量避免空泛的議論，從而使讀者容易理解。第三，注重介紹新觀點、新趨勢，力求避免將陳舊、衰退的觀點視為通說。以下三點是需要特別說明的：第一，本書主要闡述的是大陸法系國家的刑法理論，其中以德國（不含二戰(zhàn)后的民主德國）、日本的刑法理論為代表。對英美刑法較少提及，對東歐國家刑法未作介紹，敬請讀者寬容。第二，本書起初是作為講義撰寫的，因而沒有將各種觀點的來源說明出處，只是在各種觀點后的括號內注明了持該觀點的學者姓名，文字表述也只是適應講授所需，懇請讀者原諒。第三，由于水平及資料有限，本書一定存在許多錯誤及疏漏之處，煩請讀者指教。以下三人是應當特別感謝的：一是中南政法學院的曾昭瓊先生。曾老早先留學日本東北大學，對外國刑法研究得全面而透徹。我有幸?guī)煆脑?，學到了很多專業(yè)知識與研究方法。二是中南政法學院的江任天教授。江教授向我傳授了大量的英美刑法理論，其豐富學識令人敬佩。三是日本東京都立大學法學部的前田雅英教授。在我兩次留日期間，他不僅給我講述了日本、德國刑法理論，而且提供了大量資料。張明楷1998年10月于清華園

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